摘要：家族司法是中国传统司法的重要组成部分, 中国传统家族司法的批判与继承是建立在客观理性的认识上, 是司法意识在历史演变中的纵向传播、司法实践模式的时代延续, 司法规则的学习与渐进成熟为主要表现形式。这些表现形式对家族司法批判与继承的内容有了严格要求, 它们不是对一般意义上的财产或具体制度进行批判性的革新, 而是对其可以历时沿用的司法理论与实践能够产生重大影响的司法术语、司法技术或者是一般司法价值原则的批判与继承。中国传统家族司法的批判与继承是对传统司法价值的反省, 是为当代司法体制改革提供司法文化、司法规律的参照性思考。
关键词：传统司法; 家族司法; 批判; 继承;
中国传统家族司法的批判与继承是对家族司法曾因封建专制统治导致的弊害而进行的摒弃, 对促进社会基层治理、提高司法效率、发挥司法自律性的优势进行宣扬, 在批判中扬弃, 在继承中推进。家族司法的批判是建立在理性认识和批判、传统司法宏观和微观分析的基础上, 是学习传统司法的优秀内涵、宣传家族司法在传统司法中的合理地位、顺利推进当代司法体制改革进行的司法文化之必要梳理, 是探寻司法规律的必经过程。家族司法的批判与继承是我国司法制度发展对传统司法相关内容的承接、继受和延续。中国传统家族司法的批判与继承不是指对家族财产的继承和家族脉系的继承, 而是新的司法制度对旧的家族司法的司法形式、司法术语、司法技术等的扬弃。扬弃既包括肯定的语义, 也包括否定的意义, 通常是对家族司法体现的一般价值原则、家族司法涉及社会公共事务的原则等进行扬弃。肯定的语义是指对家族司法优秀的成分继续保持存留, 否定的意义是指对家族司法消极鄙陋的地方进行舍弃。家族司法的批判与继承不仅表现出批判与继承的客观性、必要性、保守性的特点, 还突出了其批判与继承的表现形式。
一、家族司法批判与继承的特点
(一) 家族司法批判与继承的客观性
家族司法从其产生至其衰退, 无不在变革中寻找适应其生存的新机制, 有记载云:“家族动荡乃制度更替之时最盛, 维持族人生存, 顺时顺势笃行。”"家族司法的发展演变由社会历史生活条件的延续和继承的客观性决定, 《山西牛氏祠宗家谱》卷二记载:“家族传承千秋之业, 不可枉上瞒下, 承继祖业, 服从祖训, 不忘本根, 方可延续。”传统司法的每个新阶段都不可逃避对过去历史阶段的部分内容进行继承与延续。生存于现实社会的人类, 只能在这部分继承和延续的基础上演绎新的司法制度的历史。“族人万利之本于前人之根基, 务实是本分, 生于现实, 承继前人, 遵守家规, 更新制须公议, 全族通过可立新”", “订立族规, 预立之本, 以祖训为根, 据世需而设, 族存之道, 先规务必遵从”, 这种不可逃避性就是后续司法制度对传统司法继承的一部分, 即对家族司法继承延续的客观存在, 也是司法制度变革更替的客观性, 这种客观性决定了家族司法作为传统司法的重要组成部分, 无一例外具备了批判与继承的客观性。
家族司法治理社会的基层自治经验, 是人类社会发展过程中, 对自身文化、经济、政治等一系列社会关系的科学认识和经验总结, 是一种社会治理的选择。“族内治理, 忠贤为长, 全族议选。”"《江苏西河毛氏宗谱》卷十二记载:“族长独断不可, 以族益为重, 效朝之纲, 治理全族。”这种选择是一种批判性的继承选择, 就是在反对旧家族司法的固有家长模式和整体效力的前提下, 经过反思、选择、吸收和改造等继承一些必要的成分, 赋予其新的阶级内容和社会功能, 使之成为新的司法体系的组成部分。“家族司法集祖之灵慧, 乃统全族之功, 朝向皇恩, 财均力平, 成族之统, 约束族之良莠。”对家族司法制定过程进行科学认识和经验总结是人类劳动史和人类发展史的必经阶段, 这种必经阶段实现了家族等社会民众对社会发展趋利避害的技术控制和社会调整, 如“族内林木不伐, 若有犯, 家族司法执罚, 林成若百年, 毁其一朝夕, 族人不规, 受全族罚”"。这些家族治理之策形成了人类发展的文明成果。家族司法就是人类发展文明成果的一部分, 是家族历史发展过程中总结的具有共同性的经验, 是理论分析在实践经验基础上的客观批判与继承。
(二) 家族司法批判与继承的必然性
家族司法批判与继承是由社会发展的不平衡性决定的。社会发展的不平衡性是社会发展的规律, 社会发展是由人的需要来推动的, 人的需要作为推动社会发展的原始动力, 决定着社会发展的方向。家族成员为了满足各自生活需要, 相互之间必须进行分工合作。《山西徐氏族谱》卷六记载:“井田修主族内壮劳, 妇孺纺纱织布, 也可耕种, 房内出修井田, 它房平摊供给。”合作的过程中, 人类利己的本性会基于自身利益而行事, 分工合作必然带来作用和地位的差异, 势必形成利益需求的冲突和对立。冲突和对立解决的需求就会产生处理、调解、治理等各种活动, 这决定了分工合作能否继续进行。《江苏洞庭东山周氏支谱》卷八记载:“族内子孙众多, 利益取舍难免冲突, 遇纠纷告族, 族长秉公审断, 中立调和, 以达相衡。”由分工合作带来的冲突对立形成的横平差异性, 导致家族发展不平衡, 进而形成各个地方司法规范体系或是家族司法订立, 无论是形式、内容, 还是发展规模、严谨程度, 都出现了差异, 甚至引发民众劳动收获差距的不平衡, 出现家族经济浮动交错更替的局面。这种家族经济发展不平衡反过来作用于社会发展的不平衡, 进而影响司法发展的不平衡, 势必形成家族司法批判与继承的必然性。
有些家族订立家族司法, 需向官府求得准许甚至加盖官印, 订立后祖孙延续使用, 而且设修缮司法文本专人, 并对家族司法的执行力度、执罚情况都有规模化要求。家族司法执罚情况牵涉家族内部权力强化和生产关系变革, 推动不同地区经历不平衡的发展过程。如在空间上, 由于家族生产关系的不同导致家族经济发展和社会发展不同, 因此家族司法约束的重点和家族司法制定、执罚的速度以及规模等出现差异。传统司法中, 国家司法在社会发展变革的不同情形决定了相应地区司法发展的速度不同;据此, 不难理解家族司法的批判与继承是传统司法的发展。根据时间序列, 有的司法形态出现老化, 有的司法制度出现新生, 这种老化与新生之状态就是家族司法批判与继承的必然性。
(三) 家族司法批判与继承的保守性
家族司法批判与继承的保守性源于家族司法实则是人类社会的自发秩序, 当原生规则无法完全解决社会矛盾时, 家族司法作为自发秩序应运而生。家族司法与原生规则相比较, 突出的不同点是强制性, 如“族内司法务必遵守, 长者不可例外, 家族兴旺遵规矩在方圆, 家族司法执罚乃祖训祖意之法, 不可违”", 其共同点就是保守性。人类对安全的看重和人类保守心态决定了家族司法与原生规则一样具有保守性, 这是司法价值共识的需要;家族司法的价值共识是人们长久共同生活自然形成的生活经验表达, 是人类认识能力提高形成的理性反思。如果司法价值推动形成的家族司法是实现人们行为预期的重要条件, 那么家族司法的变革被人们寄予希望, 家族司法的批判与继承就要审慎而节制。因为司法制度剧烈快速的变革会对人们的预期造成影响, 稳定的批判与继承能使人们对它产生信任, 这就决定了家族司法批判与继承的保守性。
家族司法的批判与继承是对社会生活需要的一种理性, 如果认为家族司法的批判与继承是为了改造社会生活, 这是夸大人的理性能力。由于家族司法作为自发秩序最初是来自于原生规则, 而原生规则就是体贴社会生活, 即对社会生活形成的理性。尽管有时家族司法的批判与继承体现出进取有余而保守不足, 看起来在短时间内就形成新的制度, 但可能是靠外在强制力约束, 并不能持久, 这是影响司法制度的发展的。如“族内立贞洁牌, 对夫去终生守节者礼设, 往后族内司法处置不忠贞洁者, 遇有洁身不保, 家族司法执罚, 此条族内成员一概遵从, 违背者沉潭”, 因此要用审慎的态度看待家族司法的批判与继承。家族司法像国家司法一样, 注重实践经验而并非理论的预先设计, 它不轻易设计未来和否定过去, 而是否定全能的理性。家族司法本身已成为民众不断积累生活经验的表达, 《浙江余氏家谱》卷二记载:“族内司法执罚示众必然, 以宣告执罚缘由, 告示族人家族司法之本愿, 族无定法不长久, 房无规矩无掌控, 此乃家族经验蓄积, 与祖共识。”因此家族司法都是从现实出发, 赞同自身的渐进式变革, 对不合理的部分进行批判改革以求得实效, 防止激进式的司法变革带来社会动荡, 充分体现了家族司法批判与继承的保守性。
