近来,刘清平、邓晓芒和郭齐勇、丁为祥等人围绕着孔子的 “父子相隐”与现代法治的关联度展开激烈的争论,前者认为孔子的观点导致腐败,是现代法治的大敌,后者则认为孔子的观点是现代法治的源头,如此强烈、鲜明的一贬一褒,正犯了孔子强调的 “过犹不及”的方法论错误。如刘清平在分析了儒家的 “父子相隐”和舜 “窃负而逃”两个经典事例后指出: “孔孟儒学贬抑法治的负面效应主要在于:它把血缘亲情视为人的存在的惟一本根,并赋予家庭私德以不可侵犯的至上地位,将其凌驾于包括正义法律在内的一切行为准则之上;在这种血亲情理精神的指导下,它不仅通过不对称的比较强调 ‘德优于法’、 ‘德本法末’,而且主张为了维系家庭小团体的血亲私情,可以违背社会大群体的正义法律,结果使法律的尊严、法制的价值、法治的意义在血亲私情、家庭私德、团体私利面前显得微不足道。”[1]
其实,这两个例子并不能说明儒学对法治的负面影响。法律的生命力在于其尊重人之常情,现代法律如 《德国刑事诉讼法》明确规定近亲属有拒绝作证的权利。所以说,“父子相隐”不是 “德本法末”,不是反法治,而是面对情法冲突时的理性又明智的选择,和法治是相容的,而法家的 “父子相揭”主张完全抹杀人世亲情,是对人性的摧残,才是反法治的,早就被现代法治国家所抛弃。孟子认为,舜为天子也不能以自己的权力阻止法官逮捕杀人犯的正当法律行为,纵使这杀人犯是自己的父亲,这种尊重法律和法官的观点怎么能算是法治的负面效应呢?当然,孟子提出,舜放弃天子之位背父逃跑,这种方案放在法治的视角看也是可以商榷的,但总比舜徇私枉法,干涉司法,毁灭其父杀人证据或干涉法官皋陶对其父定罪要好得多。所以,孔、孟的主张不能看作是否定法治而是寻求 “良法”之治。
在笔者看来,法治永远是个历史的概念,每一个时代的法治都只是 “进行时”,而非 “完成时”,当今与孔子时代相隔两千多年,孔子的思想与现代法治没有必然的关系,孔子的思想既不必然阻碍现代法治,也不必然导致现代法治,因为现代法治归根到底是由现代的物质生活方式决定的,古代的思想和现代法治没有也根本不可能有决定性的联系。
一、孔子时代并没有现代法治产生的物质生活基础
马克思认为,法的关系正像国家的形式一样,既不能从它的本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。相反,它们根源于物质的生活关系。马克思还认为,在中世纪,人们的生活和国家的生活是同一的,而在现代 (市场经济)社会,国家和 (市民)社会则是分离的, “由于私有制摆脱了共同体,国家获得了和市民社会并列的并且在市民社会之外的独立存在。”[2](P70)
马克思这些论断就指出,真正的法治只能建立在个人摆脱共同体的束缚,确立了产权关系的市场经济的经济基础之上,在此之前的自然经济、家族经济或小农经济下的个体对于共同体的严重依附关系,是不可能产生法治的,那时人们的法治思想只是探索阶段而非完成状态。法治的发展总是和物质生产方式的发展水平相适应,如现代法治贯彻 “疑罪从无”,坚决反对刑讯逼供,审讯全程录像对遏制刑讯逼供贯彻法治的人权保障原则非常重要,但是 “录像”依然是法治进行时的产物,是与现代的信息时代物质生产方式相适应的,古代落后的科学技术不可能有电讯设备,要求古人全程录像以遏制刑讯逼供就不现实了。“轴心时代”的先贤们如孔子、老子、柏拉图、亚里士多德等,因他们所处的物质生活方式,都不可能有现代人的法治思想;不管他们何其睿智,他们的法治思想都只是处于人类法治史的婴幼儿阶段;从他们那里找到现代人所期望的完整法治思想,那真是水月镜花。
在孔子之后,中国有两千多年的和现代法治相排斥的专制社会,如果把后者的帐算在孔子的身上,那么出现在柏拉图和亚里士多德之后的欧洲中世纪的黑暗是否也要算在柏拉图、亚里士多德的头上?
孔子那个时代,根本就没有现代意义的“法治”,刘清平关于“孔孟儒学贬抑法治的负面效应”的论断是一个伪命题。即使古代有 “法治”这一术语,那也和现代的 “法治”术语具有完全不同的意义。
二、孔子的法律思想和同时代西方思想家相比毫不逊色
有些学者总认为即使在古时代,西方的法治思想也比中国先进。其实我们进行实证考察,并非如此。虽然亚里士多德有着关于法治的经典定义:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[3](P202)
但是亚里士多德对他那个时代何为良法的看法令现代人匪夷所思、大跌眼镜,斥之为指鹿为马亦不为过。在现代人看来,奴隶制是罪恶的,关于奴隶制的法律是恶法。但作为大思想家的亚里士多德却公然为奴隶制唱赞歌,认为奴隶制是自然的、合法的、正义的,主奴与夫妇、父子是家庭的基本要素之一。他不遗余力地为奴隶制辩解说: “人类确实原来存在着自然奴隶和自然自由人的区别,前者为奴,后者为主,各随其天赋的本分而成为统治和从属,这就有益而合乎正义。”[3](PP.18-19)
亚里士多德进而认为,禀赋低的民族充满奴性,而希腊人天生就是禀赋优良的优种人,天生的奴隶主,其他民族只配做奴隶了,这就是先于黑格尔和纳粹的种族主义思想。两千多年后的今天,当我们读到“人们所服从的法律又是制定得良好的法律”会举手赞成的;当我们进一步读到他赞美关于把奴隶当做财产、允许奴隶买卖、剥夺奴隶的选举权和受教育权等奴隶制法律时,也不得不举双手反对了。
亚里士多德确实说过法治是良法之治,但却赞美奴隶制,认为奴隶的劳动为从事政治和科学的人提供闲暇时间,把剥夺奴隶财产、人格和自由的法律当做良法,这和现代人的法治常识都是违背的,现代法治最强调个人的自由、平等和权利,而奴隶制下的奴隶毫无自由、平等和权利。而孔子的言论中,并没有对野蛮奴隶制的赞美之词。比较一下孔子和亚里士多德的法学思想,也看不出亚里士多德在这个问题上有多少进步,我们倒觉得儒家还稍占上风。可以说,在明代以前,中国在政治、经济、文化、科学、法律等方面并不输于西方。但是,明清以后,西方进入文艺复兴和资本主义市场经济的大发展,在市场经济的生产方式上建立现代法治;中国不仅没有如先秦时代的复兴,而是进入帝国专制时代,实行的是排斥市场经济的自然经济,就没有现代法治产生的土壤,在包括法律诸方面都大大地落后于西方。那种认为儒家阻碍法治观点的人,总是认为儒家法律思想也落后于同时代的西方法律思想,这是想当然的。
三、对孔子法律思想的现代性阐释
我们把儒家思想当做潜移默化的传统,《论语》对于中国人就像 《圣经》对于西方人一样是不可以绕过的。但是从 “法治进行时”来考察,我们不可以把儒家思想当做教条,更不能把儒家当做独尊的思想,《论语》更不是如 《圣经》那样的宗教学说,不具有思想上的垄断地位,恰恰相反,儒学的生命力是在和其他学说的竞争中发扬光大的,儒学在“学格”上和其他学说是平等的。任何一种学说只是对特定时间、特定对象的相对地、不完全地反映,任何一种学说在理论上都不具有绝对性和垄断地位,曾经存在过的学说绝对性和垄断地位是人为造成的。而一种学说当其处于平等的竞争地位时,其积极的一面得以显现,爆发出勃发的生机;而当一种学说处于一种垄断地位时,其消极的一面得以显现,在自我膨胀中枯萎窒息。在百家齐放的春秋战国时代,儒家只是争鸣百家中的普通一员,孔孟处处碰壁,郁郁不得志,但儒家具有生命力正是在原始儒家时代。到了汉代董仲舒提出 “罢黜百家独尊儒术”并为统治者采纳,儒家的发展戛然而止,其正面因素偃旗息鼓,负面因素大行其道。董仲舒本是想拔高儒家,却害了儒家。 “始作俑者其无后乎!”今天的新儒家还企图把儒学上升为具有垄断地位的国家宗教,对此我们的评论是两句话:其一,这是害了儒学。宗教能给人最大的担当和希望,是因为宗教是虚幻的,所以才是超自然的和万能的。
如果把儒学当做宗教,它对人们的宗教式许诺注定不能兑现,当人们从虚幻中清醒过来时,对儒学的顶礼膜拜就会变成失望诅咒;其二,这是误解儒学。
孔子是经验主义者,儒学是世俗的学说而非宗教学说。就如十八世纪的英国经验主义哲学家休谟把历史上关于上帝存在的证明排除在知识之外:第一,上帝的观念不能通过经验证明;第二,上帝的存在不能通过必然推理证明,存在是一个 “事实”,而“事实”的反面总是可能的,不能先天地证明一个事实问题;第三,上帝存在的道德证明也不可靠,人类的不幸和痛苦提供了反证。[4](P229)
休谟认为,形成 “上帝”观念的心理根源是无知和幻想。孔子的角色也并非类似于一个布道的宗教领袖,这与孔子的经验主义立场相悖,也与孔子的言论相左,“季路问事鬼神。子曰: ‘未能事人,焉能事鬼?’曰:‘敢问死。’曰: ‘未知生,焉知死?’”(《论语·先进》)“樊迟问知,子曰: ‘务民之义,敬鬼神而远之,可谓知矣。’”(《论语·雍也》)宗教是虚幻的,儒学是真实的;宗教是万能全知的,孔子则承认自己的无知,所谓 “知之为知之,不知为不知,是知也”(《论语·为政》);宗教是独自为大、自我中心的,儒学是宽容的、非自我中心的,“子绝四:毋意,毋必,毋固,毋我”(《论语·子罕》);宗教许诺的是天堂,儒学兑现的是世俗生活。正如研究者指出:“孔子 ‘仁’的思想,标志着中国古代社会又从 ‘既信鬼神,兼重人事’义无反顾地转向 ‘不讲鬼神,注重人事’,从而最终奠定了中国古代思想政治注重现实远离神权的基本特征。”[5]
把儒学当做宗教真是外行,何以以新儒家自居?
儒学诞生于极其贫瘠的法治土壤,而我们现在的法治土壤相比较而言要富饶得多,要实现二者在土壤质量上的衔接,就要求我们对原始儒学进行现代性的阐释。
要承认儒学最多是法治进程的起点,儒学的法治形态无论在理论还是实践上都远远落后于现代的法治形态。我们不能抬高儒学和现代法治的关联度,把儒学视为现代民主法治源头的观点是孤芳自赏,也就是把孔子当做超越时空的智慧之神。法治不可能由两千多年前的孔子完成,我们现在还处在法治的进行时,更多的法治问题是由我们这个时代提出的,也是由我们这个时代解决的。如果我们把法治的思想和实践都寄托在儒学上,那注定是失望的,儒学不能承当现代法治的担当。在法治问题上,如果我们对儒学希望太多,失望也会更大。
但是,我们还是相信儒学经过现代性的转化,对现代法治是有助益的,把儒学视为现代法治大敌的观点也是无稽之谈。对现代法治而言,孔子法律思想的精华是:(一)强调法治是良法之治,恶法非法。孔子通过 “正名”思想而对法律本身的合法性进行追问,仁义在儒家法学中具有本体论的地位,我们以为这是孔子法律思想最重要的价值。孔子所说 “苛政猛于虎”(《礼记·檀弓下》),意味着,为政的德性不如禽兽而更甚于猛虎,这样的政权是不符合“名份”的、没有合法性的;从此出发,孟子更进一步指出 “贼仁者谓之 ‘贼’,贼义者谓之 ‘残’。
残贼之人谓之 ‘一夫’。闻诛一夫纣也,未闻弑君也”(《孟子·梁惠王章句下》)。孔孟都肯定汤武革命,就是因为纣桀政权没有合法性。因此,由纣桀制定的残害人民的邪恶的规定也不能算是法律,而是恶法,人民有反抗恶法的权利,这是现代法治的基本观点。 “齐景公问政于孔子,孔子对曰: ‘君君、臣臣、父父、子子’”(《论语·颜渊》),也就是说,君要像君,臣要像臣,父要像父,子要像子,君臣父子的行为都要合乎周礼规定的名份。我们说君要像君、臣要像臣、法官要像法官、法律要像法律等等,都是一种价值性要求。对于社会事实而言,事实性要受到价值性的审核把关,事实性不可能自在自为地存在。儒学注重事实与价值中价值对事实的统帅作用,把这个思想加以发挥,要求法律不能像实证主义所主张的那样,由权威机关制定出来作为一种社会事实就完事大吉了,还要对法律这种社会事实本身的价值维度进行追问,这就解决了事实与价值二分的难题。所以,儒学不会像实证主义凯尔森之辈发出 “纳粹的法律也是法律”的哀叹,对专制政府的邪恶无防范之力;儒家 “恶法非法”的立场就提供了反专制邪恶的法理力量,这就显示出儒家的法学智慧。
公冶长蒙受牢狱之灾,还是犯人时,孔子就说:“可妻也。虽在缧绁之中,非其罪也。”(《论语·公冶长》)公冶长人品好,蒙冤而入狱,我们不能说被政府送进监狱的犯人都是罪人,相反要怀疑政府把一个人送进监狱有没有合法性,即使具有合法律性,也要追问那条法律是否具有合法性,是不是一条邪恶的法律。邪恶的法律能把无辜的公民变为犯人,但决不能把他变为罪人,张志新、林昭等都曾是犯人,受尽残酷的折磨,但他们不仅不是罪人,而是中华民族的脊梁。孔子在这个问题上具有自然法的思想,也就是追求法律本身的合法性,在邪恶的法律下,犯人可能不仅不是罪人,而是受人尊敬的君子,他们的行为在邪恶法律下受禁止,在善良法律下则受保护。所以,个人具有反抗恶法的权利,孔子就敢于把女儿嫁给犯人,这就是他对恶法和不公正判决的公然蔑视;更重要的是要推进法律的改革和发展,用良法取代恶法,人民就不会动辄得咎,蒙冤成为犯人了。
两德统一后,射杀一名越柏林墙偷渡者克利斯的前东德士兵英格·亨里奇,被法庭判处三年半徒刑且不予假释,尽管亨里奇的律师辩称,亨里奇的行为是执行命令因而无罪,但法庭指出亨里奇有把枪口抬高一厘米的主权,这是他应主动承担的良心义务却没有承担而是射杀翻墙者,因此罪不可赦。
这个经典案例说明, “法律就不仅仅是某个权威机关制定的各项命令,而是善良和公正的艺术,那条规定射杀翻墙者的命令是邪恶的,并不是真正的法律,也不应该得到遵守。”[6]
遵守法律也不应该仅仅是形式的,只有正义的法律才值得尊重和遵守,“邪恶的法律唯有违背它才算是维护正义和真正遵守法律,遵守邪恶的法律是要受到正义法律的调整、纠正和惩罚,邪恶的法律是不应该成为人们的行为依据。”[7]
柏林墙射杀案是现代法治的经典之作,和孔子对法律善良价值的强调是一致的,邪恶的法律不能作为邪恶行为的免罪符,也不能当作裁判的依据。
(二)孔子的 “无为而治”思想也和现代法治的法律实现形态相容。孔子明确说过: “无为而治者,其舜也与?夫何为哉?恭己正南面而已矣。”(《论语·卫灵公》)孔子就称赞弟子宓子贱 “鸣琴而治”的无为思想。现代法治社会是需要法律的,但以必要为限,孔子是反对制定过多的法律,反对通过法律处处牵制人们的自由生活。 “无为而治作为一种德性就是一种认识能力,政府不仅认识到老百姓有自我生存的能力,也认识到政府自身的能力也是有限的。”[8]
无为而治的实质是政府对百姓放手,百姓能够做好的事就让百姓自己去做,这也是尊重每个百姓的人格和个人利益。现代法治和民主相辅相成,民主的实质是 “人民自己做主”,法律对民主的保障就是以 “无为”的方式,不过于干预民众的正常生活,保障民众对自己的生活方式能够自主。“无为而治”就是意识到人民的伟大,将政府的权力回归为公民的权利,人民有权利决定自己做什么,政府没有权力干涉人民的自由活动,这和现代法律 “限制政府的公权力、保护公民的私权利” 的宗旨是一致的。 “有为而治”不仅是不明智的,而且在道义上也是对百姓人格和人权的轻蔑和否定,过于 “有为”会造成公权力的扩张和对私权利的侵害,这与现代法治的路径背道而驰,所以孔子赞成 “无为而治”。无为而治是我们的先哲在法政哲学上的伟大创举,轴心时代的西方大思想家如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德都没有提出这样的思想,而这种思想和当今的民主、法治、市场经济都有内在的统一性。把中国法治的落后归于传统文化之理据并不充分。
(三)主张言论自由,和现代社会的民主协商与法律商谈相契合。孔子提出,“天下有道,则庶人不议。”(《论语·季氏》)称赞子产不毁乡校②是施行仁政③,从语言哲学上开创了民主协商和法律商谈的先河。孔子的这个主张和现代法治是相容的。自由是法律的价值取向,法律对待自由的不同态度是前法治社会和法治社会的区别,前法治社会以法律限制自由,而法治社会以法律保障自由。马克思说“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。
每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的,正像地界是由界标确定的一样。”[9](P438)言论自由是极其重要的自由形式,保证言论自由是法治社会的应有之义。 《中华人民共和国宪法》第三十五条规定: “中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”言论自由不仅是公民的权利,也是社会发展和进步的基本保障,公民在自由的交流中,能够取长补短,集思广益,形成社会发展的动力和合力;在平等的交流中,能够形成共识,以对话取代对抗,构造社会发展的和谐环境。“言路是否畅通与国家的繁荣昌盛密切相关,言路不通的国家必然是落后的国家,因为这个国家实际上只靠那掌握话语权的一人之力来发展,国家的前途系于一人之身上,国家的政治制度和法律因一个人的改变而改变,因一个人的看法和注意力的改变而改变,这是极不可靠的,是迟早要出问题的。”[10]
现代发达的国家都是法治国家,法治国家都是充分保障公民的言论自由。
(四)孔子提出宽柔相济的司法方法论:“善哉!政宽则民慢,慢则纠之以猛。猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。”(《左传·昭公二十年》)这对我们把握法律的尺度也提供了很好的借鉴。孔子所提出的 “父子相隐”的司法伦理原则已体现在新修订的刑事诉讼法中。孔子还高度重视法官的职业伦理。 《论语·微子》载: “柳下惠为士师,三黜。人曰:‘子未可以去乎?’曰:‘直道而事人,焉往而不三黜?枉道而事人,何必去父母之邦?’”柳下惠做法官时,公正办事,多次被免职,却拒绝他人离开鲁国的建议,因为他认为,只要公正办事,到哪里都可能多次被免职;如果不公正办事,那就可以明哲保身甚至步步高升,也就没有必要离开鲁国了。这也反映出当时鲁国劣币驱逐良币的司法生态,即便如此,柳下惠也不改其志,所以受到孔子的高度评价。孔子把 “直道事人”当作法官的基本品质,而近来频频爆发的司法腐败案件,正与法官、检察官的职业道德缺失相关,在现代法治国家,无不对法官的职业道德提出严格的要求,孔子对这个问题的看法堪称远见卓识。
由于任何一种学说本身所固有的局限性,由于时代之间隔,我们不能苛求孔子,我们要承认孔子是伟大的思想家,因此,现代法治对儒学正确的态度应该是:有一点期待,不可夸大或贬低孔子法律思想与现代法治的关联。孔子的法律思想既不是“过去时”,也不是 “将来时”,而是 “现在进行时”,需要我们进行现代性的转化与阐释。
参考文献：
[1] 刘清平.论孔孟儒学贬抑法治的负面效应 [J].江苏行政学院学报,2009,(5).
[2] 马克思恩格斯全集 (第3卷) [M].北京:人民出版社,1960.
[3] [古希腊]亚里士多德.政治学 [M].吴寿彭译.北京:商务印书馆,1965.
[4] 赵敦华.西方哲学简史 [M].北京:北京大学出版社,2001.
[5] 武树臣.儒家法律传统与中华法系 [J].政法论丛,2012,(3).
[6] 聂长建.法律修辞与法律思维 [J]．山西大学学报(哲学社会科学版),2014,(1).
[7] 聂长建.司法判决有效性的形而上学思考 [J].政法论丛,2014,(2).
[8] 聂长建.“为政以德”的政治哲学解读 [J].华中科技大学学报 (社会科学版),2010,(5).
[9] 聂长建.“六十而耳顺”的法律商谈论解读 [J].学术论坛,2011,(5).
