摘要：近年来, 平等就业权遭到严重破坏的现象呈增长趋势, 作为平等就业权的司法救济体系存在诸多不足, 阻碍着平等就业权的实现。应在进一步完善现有法律体系的同时, 通过专门立法和引入公益诉讼制度等措施, 给平等就业权以切实保护。
关键词：平等就业权; 司法救济; 建议;
2018年12月12日, 最高人民法院发布了一则新增平等就业权纠纷为民事案件案由的通知, 并归属于一般人格权纠纷类别。该规定统一了平等就业权纠纷的立案条件, 凸显了司法对就业者平等就业权的重视, 激发了就业者保护平等就业权的积极性。但不可否认的是, 我国现有的平等就业权司法救济体系还存在一些问题, 仅仅依靠此项措施来维护平等就业权恐怕是杯水车薪, 尚需结合其他措施来完善该司法体系。
一、问题的提出
近年来平等就业权遭到严重破坏现象呈增长趋势, 典型例子是每到应届大学生毕业季时候, 大学生在求职期间会被用人单位因户籍、学历、性别、年龄和身高等歧视而拒绝录用。平等就业权是一项基本的劳动权, 也是个人生存权和发展权的基础, 无视其现实价值, 会减少中国特色社会主义制度带给人们的获得感。
我国在维护平等就业权方面出现的突出问题有:其一, 政府机关执行缺位。尽管《劳动法》《就业促进法》等法律都强调各级政府有保障公民平等就业权的责任, 应积极采取多种措施促进就业, 消除就业不平等。但是实践中许多政府机关在制定计划和落实政策方面往往是缺位的, 即使提出了一系列保障平等就业权的方案, 也会因为种种原因执行不到位。此外, 由于受传统政策的影响, 有些地方政府制定了“地方保护主义”式的就业政策, 以此解决本地就业问题来完成上级要求的降低失业率指标而对外地就业者以各种说辞拒绝录用;其二, 劳动力市场供需关系不平衡。随着社会经济的不断增长, 中国人口众多, 基数庞大, 人口增长迅速, 就业人数也快速增长, 劳动力市场供过于求。再加上目前中国市场经济在资源配置中的决定地位, 强调市场本身的调节作用, 但是该调节机制并不总是处于良好运行状态, 以上这些因素导致就业者从求职到就职过程中都处于弱势地位, 用人单位为了企业成本最小化, 在招聘方案中和工作待遇上设置各种歧视条件, 就业者的就业平等权利无法充分实现;其三, 平等权利意识不强。随着中国特色社会主义法律体系的建立, 法治也在不断发展, 民族整体法律素质也应得到提升。可事实上, 现在很多用人单位过于注重经济效益, 招聘员工时任意实施就业歧视行为不想承担保障平等就业权的企业责任;许多就业者知道平等就业权被侵犯后要么以言说也无用的心理不去主张自己的合法权益, 要么觉得现有的救济方式不够便捷和经济, 时间成本高放弃维权。殊不知越是不使用司法救济权利, 平等就业权只会沉睡越久。只有积极行使平等就业权的司法救济权, 才能在全社会引起维权效应, 更好地促进平等就业权利的发展。[1]
综上所述, 为了减少就业不平等现象, 使司法更加契合实践中平等就业权的呼应, 坚守住司法是保障当事人合法权益的最后一道大门, 完善平等就业权司法救济体系具有现实必要性。
二、平等就业权司法救济体系的不足之处
(一) 司法救济主体范围小
《就业促进法》第六十二条规定, 违反本法规定, 实施就业歧视的, 劳动者可以向人民法院提起诉讼。但该部法律并未界定“劳动者”的含义。在劳动法律体系中, 《就业促进法》是对《劳动法》内容的细化, 是其下位法, 《就业促进法》中未规定的内容可参照适用《劳动法》的规定。《劳动法》把“劳动者”的范围限定于已经与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织建立劳动关系的人。在实际的劳动力市场中, 大多数受到不平等对待的就业者并未与用人单位形成劳动关系, 在招聘阶段就被用人单位实施的“花样”歧视做法排除在外。因此, 该定义不能适应社会需求, 而作为下位法的《就业促进法》也没能确定劳动者的范围, 将大量的受歧视者阻挡在平等就业权司法救济大门之外。
(二) 侵权的界定标准不明
所谓平等就业权, 是指国家利用法律手段保障劳动者从就职到解除劳动关系过程中享有的平等身份、平等权利、平等机会和平等规则等权利。《宪法》是我国的根本大法, 是任何人行为准则的基本依据, 也是具有最高效力的法律规范。其第三十三条规定, 中华人民共和国公民在法律面前人人平等。该条法律体现了平等就业权是宪法平等权在劳动法领域里的延伸, 也体现了平等就业权的重要法律地位。但是《宪法》《劳动法》《妇女权益保障法》《残疾人保障法》和《就业促进法》等法律虽然强调用人单位不得损害就业者的平等就业权益, 却没有提出平等就业权被损害或者破坏的界定标准, 这导致法官在审理此类案件时很难找到法律依据, 就业者平等就业权司法救济的道路非常困难。[2]
(三) 举证责任原则不合理
最新的《民事案件案由规定》确立了平等就业权的民事地位, 据此可得出在平等就业权案件中适用“谁主张, 谁举证”的民事举证责任, 即主要的举证责任应由原告来承担, 如证据不足, 应当承担诉讼失败的风险。笔者认为将该民事举证规则适用于平等就业权案件中是不合理的。虽然用人单位和劳动者签订的劳动合同具有形式上民事合同的性质, 但是探究人力资本市场中的利益关系, 就会知道两者的实质地位是不平等的, 用人单位处于强势地位, 就业者则处于弱势地位, 即签订劳动合同过程中用人单位姿态较高, 而就业者姿态较低。另外, 就业者对信息获取的渠道不太了解, 收集相关证据的能力就会受到限制。随着国家对平等就业权的关注, 用人单位的歧视做法越来越隐蔽, 就业者更难以证明其不平等行为。
(四) 法律责任制度有漏洞
平等就业权具有重要价值, 是就业者生存和发展权利的基础, 是实现个人价值的着力点。破坏或者无视平等就业权不仅会使劳动力市场秩序失衡, 还会影响人们的就业观念。因此, 世界各国都在不断完善反就业歧视制度, 特别是法律责任制度。其中, 英国法律通过向受害者提供损害赔偿来惩罚侵犯平等就业权的行为, 包括对受害人精神损害的赔偿。如果损失不便计算, 应根据案件的性质裁判被告的赔偿金是原告数月或者一至两年的工资。美国法律规定的责任形式更为丰富, 包括再就业、晋升、复职、对预期工资损失的补偿、工资和福利的支付以及利息损失等。另外, 根据雇主在实施就业歧视行为时是否具有故意心理, 相应设置了不同的处罚方式。如果雇主故意实施就业歧视行为, 受害人可请求精神损害赔偿或者惩罚性赔偿。反之, 受害人只能以实际经济损失为标准请求赔偿。总的来说, 美国法律责任制度规定的赔偿金额令原告比较满意。
在国内, 《劳动法》《就业促进法》等法律法规对侵犯平等就业权法律责任的规定模糊。目前, 司法实践中一般的民事法律责任主要包括以下内容: (1) 经济损失赔偿, 如误工费、交通费、体检费等; (2) 精神损害赔偿; (3) 实施歧视行为者以口头、书面或其它方式向受害者赔礼道歉, 其行政责任主要有罚款、没收违法所得、责令改正、关闭与吊销营业执照等。这些处罚措施形式多样, 也较为全面, 但是社会生活中出现了两种矛盾的现象, 侵犯平等就业权的事例越来越多, 受歧视的就业者却对司法救济积极性不高, 起诉用人单位的事例不常见。笔者认为原因有二:其一, 相关执法部门不明确, 法律责任落实不到位;其二, 这些法律规定责任过轻, 对用人单位来说侵权成本较低, 对就业者来说得不偿失, 不能呼应就业者现实需求。
三、完善平等就业权司法救济体系之建议
(一) 制定《反就业歧视法》
关于平等就业权司法救济的法律规定零零散散地存在于不同的法律法规中, 现实情况是当受就业歧视者想拿起法律武器维权时, 却会由于繁杂不系统的法律而力不从心, 甚至放弃维权, 自认倒霉。再者, 很多的法律条文含义不精准, 即使受就业歧视者起诉到法院, 法官也会因为不知如何适用而驳回或者是调解, 这是解决问题的临时办法。因此制定一部专门解决平等就业权问题的《反就业歧视法》尤为重要。
笔者认为, 该部法律应首先确立两项司法救济的基本原则:一是坚持保护弱势群体原则。众所周知, 就业者在就业过程中是弱势群体, 就业权是就业者的生存权和发展权的基础, 保障就业者的就业权就是保障就业者的人权。因此, 法官在审理此类案件时应注意要保护就业者权益。二是坚持高效便民原则。一般民事案件诉讼周期长, 当事人投入精力多, 各项琐碎费用总和也较高等等, 这些对于就业者来说尤其是刚刚从业的人员, 诉讼这条救济之路是艰难的, 所以为了使平等就业权诉讼救济方式真正惠及于民, 高效便民的原则是非常重要的。其次, 应扩大现有平等就业权司法救济主体的范围, 与宪法中的“公民”范围保持一致。上文已经提到法律对目前司法救济主体的规定是与社会实际情况脱节的, 因为大量甚至主要的就业歧视案件的受害者是处于招聘阶段。因此, 在《反就业歧视法》中应将司法救济主体的范围拓展为劳动力市场中求职但尚未和用人单位建立劳动关系的人员。最后, 应明确平等就业权的含义, 精准界定平等就业权被侵犯的构成要件。在该法的起草过程中一定要注意法律条文含义的表达, 切忌使用模糊弹性大的语言, 特别是涉及到法律术语。平等就业权含义及其构成要件是平等就业权案件的核心, 法律只有对其进行了明确而具体的界定, 法官在审理该类案件时才会有法可依, 游刃有余。
(二) 确立举证责任倒置原则
司法救济常被称作是当事人维护自身权益的最后保护之门, 是公民守护正义的最后一道防线。平等就业权纠纷不同于其他民事法律纠纷, 虽然法律没有将其纳入劳动争议范围, 但是其具有类似于劳动争议的性质, 即就业人员的就业权和用人单位的用人自主权之间产生了冲突。当就业者起诉用人单位时, 其在经济地位、时间、精力等方面都是处于一种不利的境遇, 而举证原则是诉讼制度的起点, 修正现有的“谁主张, 谁举证”举证原则, 转换为举证责任倒置原则, 可以平衡两权间利益的差距, 也可以增强受到歧视的就业者对司法的公信力, 是坚持保护弱势群体原则的体现。在平等就业权案件审判过程中, 原告提交其在应聘到被解除劳动关系过程中遭到用人单位歧视事实的初步证据即可, 而用人单位要充分证明其对原告工作事项或者待遇的决定不是基于对原告自然属性的歧视, 是基于工作岗位性质的考虑且这种考虑是合理的、必要的, 否则用人单位就要承担败诉责任。
(三) 引入公益诉讼制度
笔者分析了现有的平等就业权案例, 了解到个人的诉讼资源缺乏, 能力有限, 判决结果往往不如人意。正是因此现实困境, 一方面绝大多数的就业者会选择不起诉, 被迫承认用人单位的歧视行为, 另一方面社会生活中就业歧视事件愈演愈烈, 歧视形式也越发多样化。为了保障就业者的平等就业权, 有必要创新诉讼制度, 将公益诉讼制度引入到平等就业权案件中。公益诉讼制度可以利用公众如工会、妇联等社会组织的力量去帮助就业者, 维护他们的合法权益。此外, 中国社会科学院研究生院与社会科学文献出版社曾在京发布《社会组织蓝皮书:中国社会组织报告 (2018) 》, 指出近年来我国社会组织数量呈现快速增长态势。截至2017年底, 全国共有社会组织80.3万个, 比上年增长14.3%, 增速创十年来最高。与2016年度的70万个相比, 数量增长了10.1万个, 增长数量同样创十年来最多。社会组织数量的不断壮大也为平等就业权公益诉讼制度奠定了人才基础。更重要的是, 平等就业权公益诉讼制度既可以通过个案的解决来保障这一受歧视群体的利益, 又能够提高社会对就业歧视案件的关注度, 从而使用人单位出于维护企业名誉的心理而不会肆意实施歧视行为。[3]
(四) 弥补法律责任制度漏洞
如果法官审判了平等就业权案件, 被告实施了歧视行为, 应该承担哪些法律责任?对此问题《就业促进法》并未作出任何规定, 实际案例中法官判决用人单位承担的责任不足以满足受害者因就业歧视所遭受的损失, 也不一定与受害者的主张相吻合, 因此有必要弥补该司法救济体系中法律责任制度的漏洞, 以维护就业者的平等就业权。
其一, 用人单位的歧视行为侵害了就业者的平等就业权, 理应承担侵权损害赔偿责任。但是, 我国《侵权责任法》第二条规定, 侵害民事权益, 应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益, 包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。依该条规定, 可以知道《侵权责任法》没有将平等就业权列为受法律保护的公民利益。故此可以借用类比方法将平等就业权归属于“等”字范围内的人身权益, 且以其他人身权益如隐私权等被侵犯为由, 主张侵权损害赔偿。此外, 在赔偿损害赔偿金时, 还应建立精神损害赔偿制度和惩罚性赔偿制度。对于惩罚性赔偿, 应注意其适用条件。笔者建议, 可以参考美国就业歧视立法, 根据歧视的实施者是否具有主观故意, 来决定是否适用惩罚性赔偿。若歧视行为人具有主观故意, 受害者可以请求惩罚性赔偿。[4]
其二, 缔约过失责任是我国《合同法》所规定的责任形态, 若将其适用于平等就业权司法救济体系内, 既能够加大对受歧视者的保护力度, 又是对该司法救济体系法律责任制度的创新。鉴于我国《劳动合同法》只规定用人单位和就业者在订立劳动合同时应遵守诚实信用原则, 对于他们在订立合同之前、终止劳动合同后是否需要遵守该原则没有说明。为更好维护就业者的权益, 要弥补此法律责任制度漏洞, 增加缔约过失损害赔偿制度, 从源头上就能够保障就业者的合法权益。[5]
其三, 各级相关政府部门应加强监督辖区内用人单位的招聘行为, 提高对违法企业法律责任的执行效益, 将用人单位应承担的责任落实到位。此外可建立就业歧视黑名单制度来增强用人单位的法治意识, 对于故意实施歧视行为的用人单位, 政府可以将其拉入到就业歧视黑名单之中, 禁止其在5年之内参与政府类投标项目。
(五) 加强法治文化宣传
一个完整意义上的法治社会不仅要培养大量的法律人才, 而且还要使每一个公民都有法治理念。只有全民族知法、懂法、守法, 才能使优秀的法律文化在中国得到培植, 这样才能使法治精神逐渐成为新时代的民族精神。宣传法治文化不仅是完备法治的内容, 也是帮助公民树立法律保护信念的重要途径。笔者认为, 加强平等就业权法治文化宣传一方面要借助主流媒体报导平等就业权案件, 增强就业者维权影响力, 有利于形成一个新时代背景下公民普遍认同和尊重平等就业权的法治氛围, 另一方面可利用最高院发布的典型平等就业权案例, 宣传并建立相关价值导向, 引导公众认同相关的行为规则, 以此为全面构建平等就业权司法救济体系营造良好的法治文化环境。[6]
参考文献
[1] 陈红梅.论高校毕业生就业歧视的法律救济[J].中国青年社会科学, 2011 (6) .
[2] 李雄.论平等就业权的界定[J].河北法学, 2008 (6) .
[3] 张明华.应建立反就业歧视公益诉讼制度[J].中国劳动, 2010 (1) .
[4] 赵德勇.论完善我国就业歧视司法救济机制[J].中国劳动, 2013 (7) .
