落实保险法近因原则的一些举措(2)

　　（2）“比例规则”（Proportionality Test） ,为解决因果关系的复杂性和多样性而被提出，其典型代表为日本的“比例规则”和挪威的“分摊规则”.“比例规则”指出，当多重因素导致损害结果发生时，应当根据各原因的原因力的大小进行责任分配。⑧例如在“日本肝病患者被撞死亡”一案中⑨，受害人本身患有肝功能不全疾病，其遭遇车祸导致大腿骨折，在治疗期间因血流不畅而感染败血症，而败血症又进一步加剧了肝功能症状的恶化，患者最终不治而亡。日本法院经审理认为： 败血症是因交通事故引起的，虽无法证明受害人的死亡原因是否为肝病，但存在因败血症导致肝病加重情形的可能性。或者说，若无败血症之情形，受害人虽可也可能最终死于肝病，但过程不会如此之迅速。因此，受害人死亡与其所遭受的交通事故之间存在一定的因果关系。法院最终认定，就受害人死亡一事，交通事故负有80%的因素，受害人自身所患疾病占有20%因素。我国法院在审理某养老院与保险公司之间的保险合同纠纷时⑩，对日本的比例规则持肯定态度。挪威的海上保险计划（Norwegian Marine Insurance Plan） 中也有关于复杂因果关系情形下责任划分的分摊规则，该保险计划在混合风险（Combination of perils） 一节中规定，若损失是由数个风险共同造成的，保险人仅对承保风险所造成的损失部分，分摊相应的保险赔偿责任。适用分摊规则时需要考虑数个风险，包括承保风险、除外责任风险，亦或是其他风险等分别对损害结果发生的作用效果，一般而言，各个原因对损害结果的作用力至少为10 -15% .
　　
　　不论是日本的比例规则，还是挪威的分摊规则，其理论依据均为侵权法上的原因力理论，即多重影响因素导致损害结果时，各个影响因素应当根据对损害结果的作用力承担相应的责任。采用比例规则或是分摊规则，一方面有利于平衡被保险人与保险人之间的利益冲突，毕竟按原因力大小划分责任归属，尤其是多重因素致损时，能够有效的避免保险人完全拒赔的情形出现； 另一方面，采用该规则能够充分体现保险的补偿功能，实现被保险人对保险合同的合理期待。简言之，上述两规则在表面上均做有利于被保险人的解释，但保险人相较于被保险人而言，无论是在人力、财力和经验方面，保险人均占有一定优势，该原则从从公平角度，解决了被保险人与保险人之间的不对等。保险事故发生后，保险人可以依据承保风险对损害结果的作用力承担适当比例的赔付责任。
　　
　　（3）“合理诿因原则”（Reasonable Theory） ,是指将近因原则的外在限制变得更为宽松，并不刻意需找寻现实性和有效性的影响要素。（11）合理诿因原则并非打破了现实意义保险法适用背景下近因原则在因果关系判定方面的独断性，合理诿因原则有着一定的适用条件，即需要在保险条款中对其作出详尽的约定。比如当损害结果是由多个原因造成的，按照近因原则需要将各个影响因素逐一分析，辨明近因。但如果在保险条款中已对导致损害结果发生的可能性风险作出了规定，那么只要事故因素中存在该可能性风险，保险人就应当承担保险责任，无需再辨析真正的近因。从本质上讲，合理诿因原则是保险双方通过保险条款对承保风险作出的特别约定。
　　
　　三、我国保险法近因原则适用问题及措施
　　
　　（ 一） 保险法近因原则缺失影响探析
　　
　　在英美等发达国家的保险法领域中，对近因原则理论的研究已经十分深入，实践应用也较为普遍，但我国在学习西方保险法理论的过程中，对此却未予以足够重视。当然由于近因原则理论本身较为复杂，且在实践中不断发展变化，即使对于保险法理论相当发达的西方国家而言，研究近因原则也绝非易事。况且由于法律体系不同，我国在立法上重新认识和研究近因原则理论确实需要一个过程。我国在以前的保险实践中，由于大部分案件的案情较为简单，保险责任承担的判断较为容易，因此，较少需要使用到复杂的近因原则理论，这便使得我国对近因原则的研究机会偏少。但随着我国保险行业日益发达，保险市场愈发开放，分保险和再保险已逐步和全球保险市场接轨，保险案件愈发复杂，案件的疑难性逐渐凸现。涉及近因认定的保险诉讼案件日益增多，先前粗放的审理判决思路及方式已经不再能满足当今保险行业的现实需求。因此，急需通过立法或者司法实践以及其他有效方式对近因原则予以明确。
　　
　　（ 二） 保险法近因原则适用缺失的后果
　　
　　1.有碍于立法和司法实践统一。保险理赔实践中，尤其相关案件的诉讼程序中，保险责任的分析和判定皆需要用到近因原则理论。然而由于近因原则在我国立法上的缺失，导致诉讼各方包括法官在具体适用时处于无法可依的窘迫之境，只能借助于因果关系理论。然而，由于每个法官都有着自己的逻辑思维和价值观，对于因果关系的理解也千差万别，导致同案不同判的情形时有发生。英国有学者也曾无奈地表示，因果关系是如此的捉摸不定，我们只能对彼此矛盾的判决结果表示容忍。（12）显然，这种结果不仅使得法的稳定性和可预测性受到损害，更直接损害了保险人与被保险人的切身利益。
　　
　　2.有碍于保险补偿功能实现。保险是建立在“人人为我，我为人人”基础上的一种互助机制，这种机制的运转需要以保险法为其提供行为准则。当投保人或者被保险人与保险人订立保险合同后，投保人负有依约按时足额支付保费义务，保险人则应对将来可能发生的保险事故承担赔偿责任。即保费的对价是保险人对将来可能发生的保险事故担负保险赔偿的承诺。虽然总体而言，保险人收取的保费与支付的保险赔款呈相对平衡状态，但具体到个案中，一旦发生保险事故，保险人单笔收取的保费与要支付的保险赔款之间存在着巨大的差额。因此，为维持整个保险机制的有效运行，则需要通过调节个案的保险赔偿以达到整体上的相对平衡，而个案中的保险责任是否成立，则需要适用近因原则做出正确判断。
　　
　　3.有碍于“道德风险”的防范。由于保险本身具有的射幸性，在发生保险事故时，被保险人能够获得的赔偿金远远超过其支付的保险费，这也使得一部分被保险人铤而走险，故意制造保险事故或者扩大保险损害，以期获得高额的赔偿金，此即保险行业中经常需要防范的“道德风险”.“道德风险”主要来源于被保险人，即便保险法也通过制度设计对道德风险予以防范，但难以实现毫无遗漏的控制。由于我国保险法中至今没有对近因原则作明文规定与说明，导致保险责任的认定标准较为模糊，这就给了不法分子可乘之机，通过故意制造保险事故或者扩大损失以获得保险赔款，不仅严重损害了保险公司的利益，甚至还有可能导致保险费率的提高，损害其他投保人的利益，影响整个保险行业的良性发展。
　　
　　（ 三） 保险领域中落实近因原则的措施阐述
　　
　　1.保险单中做确切说明。在保险市场上，保险人面对的是向不特定的投保人或者被保险人出售特定种类的保险商品，因此保单条款具有格式条款的属性，使得被保险人只能被动的选择全部接受或者全部拒绝。由于保单条款均由保险公司的专业人员所起草，必然会在保单中将对保险人不利的因素降到最小范围内，实现保险人利益的最大化。另外，作为专业的保险机构，保险人相较于被保险人，在人力、物力和经验方面均占有绝对的优势，导致保险人与被保险人的权益处于非平衡状态。根据合同法及其司法解释和保险法中对格式条款所做的规定，保险人作为格式条款的提供方，应当对格式条款中免除其责任或者排除被保险人主要权利的内容负有提示和说明义务。当对格式条款有争议时应做出不利于保险人的解释，从而平衡双方的权益，实现法律的公平与公正。笔者认为，在保险人向被保险人出示和告知保险条款时，除了应对承保风险和除外责任进行说明和解释之外，还应当明确告知近因和保险责任成立与否的判定标准和方法，甚至通过保单的特别条款予以约定，从而使得保险事故或者保险纠纷发生后，保险合同双方能够很快对保险责任成立与否进行判断，毕竟保险人的赔付义务并非法定，而是基于保险合同约定。（13）
　　
　　?2.保险法中做明文规定。英美法系国家对近因原则的规定很多是通过判例法形式作出的，法官在审理具体个案中会遵循先前的判例，之前案件判决中所确立的原则将会为后来案件提供裁判指导。我国作为成文法国家，案件的审理必须依据明确的法律条款或者司法解释作出，当成文法中无相应法律规则时，法官不能擅自裁定。因此，要想解决复杂的保险纠纷，化解保险双方的矛盾，于保险法中明确规定近因原则十分重要。如今，国内很多学者已经把近因原则纳为保险合同中一项基本原则。比如学者贾林青在《保险法》一书中将近因原则认定为确立损害因果关系的基本原则，强调近因原则在保险纠纷解决中的重要作用。虽然法学理论界对于近因原则的适用已经逐渐形成了较为统一的意见，但司法实践中亟需对近因原则予以明确规定。在世界各国的法律中，近因原则的表现形式主要分为两种，第一种是为大陆法系所普遍使用，于成文法中做明确的规定与说明； 第二种为英美法系国家所普遍使用，主要通过判例法确定。笔者认为，在我国目前保险立法环境下，可以尝试通过在保险法下的保险合同章节中设置关于关于近因原则的条款，理由如下： 近因原则适用的重要性决定了其必须放置于保险法中重要位置之处； （2） 近因原则是用于调整保险合同双方的利益关系，涵盖整个保险领域，必须放在重要位置； （3） 和保险利益原则、诚实信用原则、损失补偿原则相同，实践中近因原则也是保险法中重要的原则之一，因此，四者应该相邻于法条主要的位置。近因原则的写入无疑将弥补现行保险法在损害因果关系判定方面的漏洞。