绪 论
近年来，有关婚内侵权损害赔偿的诉讼逐渐增多，但真正能够得到法院受理并获赔偿的并不多。在笔者的近些年司法实务中，因夫妻间家庭暴力、转移隐匿财产、亲子鉴定等问题提起的诉讼日益增多，离婚理由中有高达 47%或多或少存在家庭暴力。“没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律。”
①笔者认为应当通过分析常见婚内侵权行为，运用归纳法来了解婚姻侵权的法律概念，从而更好的为解决司法实务服务。我国民法侵权理论上并不否认夫妻间可以成立侵权行为，但未能建立起婚内侵权赔偿制度。
至今我国未能建立起婚内侵权赔偿制度责任，主要有两个方面的考虑：1、婚姻缔结的基础是男女二人自愿的结合，一段稳定和谐的婚姻，是需要夫妻在日常生活中矛盾中相互理解，如果建立了婚内侵权责任制度，一旦夫妻一方依此起诉，就会激化加重夫妻之间矛盾，要想解决夫妻矛盾、维护家庭的稳定和谐就更加困难；2、要承担赔偿责任一方没有用于负担损害赔偿的个人财产，只能用夫妻共同财产中属于个人部分进行赔偿时，而婚姻存续期间往往很难对共同财产进行明晰的分割，最终的结果只能是受害方所享有是空头支票。
②正是由于立法和实践中存在上述问题，使我国婚内侵权赔偿司法救济制度基本处于空白，这带来的弊端是当婚姻当事人的合法权益遭受到侵害时，只能选择离婚诉讼才有可能获得救济，这是不符合“有侵害必有救济”这一基本法治精神的。因此，建立起符合我国国情的婚内侵权赔偿制度势在必行。
英国在 19 世纪末，《已婚妇女财产法》赋予了已婚妇女少数权利，出现了夫妻财产分别制，然而这些权利的设定仅局限于财产权，人身权尚未设定。20 世纪上叶，英国法律取消了一些对夫妻财产权利的限制，增加了妇女的财产权利。1962 年实施的《已婚妇女财产法》修正案使夫妻间提起侵权行为诉讼成为可能。美国早期的传统法律中，夫妻一体观点盛行，婚内夫妻没有独立的人身和财产权，婚姻关系存续期间夫妻之间不能为财产诉讼，自然婚内的侵权损害赔偿也是不存在的。1884 年美国开始立法保护妇女权益并在各地实行。1975 年澳大利亚颁布了《家庭关系法》，其中规定了夫妻之间可以就侵权问题和违约问题提起诉讼，这一发条的出台进一步证明澳大利亚全面确立了婚内侵权损害赔偿制度，全面确立夫妻间婚内侵权损害责任。大陆法系国家主要是用侵权法来调整和规范婚内侵权行为，二战后，许多大陆法系国家法律相继改变了夫妻法律地位不平等的规定。很多国家已经不再区别侵权行为是否与婚姻关系存续有关，统一适用一般侵权行为法。
该论文从研究国内外婚内侵权赔偿制度历史沿革的过程，分析对比国内外对于该问题观点的演化，结合我国的司法实践，阐述婚内侵权损害赔偿制度在我国实施的必要性和可行性。笔者认为，通过增加配偶权的内容、完善夫妻财产约定、为婚内侵权受害者设立选择权等方式，可以实现婚内侵权赔偿，保护受害者的合法权益。
第 1 章 婚内侵权行为的概念及种类
1.1 婚内侵权行为概述
1.1.1 婚内侵权行为的概念
夫妻双方在婚姻关系中具有平等的法律地位和独立的法律人格，所谓的婚内侵权行为，其本质就是侵权行为。根据侵权责任法的原理，损害赔偿属于是一种承担民事法律责任的方式。从《侵权责任法》的规定来看，行为人必须要对自己的行为过错，以及对自己的行为造成的后果负责。由此我们可以明确侵权行为的定义，侵权行为就是指由于行为人作出了对他人的财产和人身权利造成损害，而且要承担根据法律的规定所应承担的民事责任的行为、或依据法律的特别规定应当承担民事责任的其他侵犯民事主体合法权利的行为。根据法学理论，侵权损害赔偿是一个由出现侵权行为而引起法律关系，作为该法律关系的双方主体，侵权人是义务个体，被侵权人是享有赔偿权利的权利主体。
《婚姻法》作为民法的组成部分，违反《婚姻法》的侵权行为就是民事侵权行为，应当承担相应的民事责任。
学者们对夫妻婚内侵权损害赔偿有两种典型的观点，即违反法定义务说和侵犯法定权益说。笔者认为违反法定义务说属于典型的侵权法理论，它的中心思想是区分侵权行为与违约行为或者其他违法行为。我们说讨论的婚内侵权行为的这个概念现代了行为主体必然是“夫妻”,其侵权行为发生在婚姻关系存续期间内，其后果是侵权方依法承担侵权责任，给予受害方相应的法律救济。所以笔者认为，婚内侵权的法律概念为“在婚姻关系当中，夫妻一方故意作出违法行为或者故意放任危害结果的发生，侵害了另一方人身权和财产权并造成损害的，应当承担民事责任的行为”.
1.1.2 婚内侵权行为的特征
民事侵权行为主要有如下特征：第一、行为人实施了侵害他人合法权益的违法行为，就必须对自己的行为承担责任；第二、被侵犯的对象是民事权利中的绝对权（对世权）；第三、侵权行为是行为人因过错而应该承担民事责任的行为。在婚内侵权中，其行为既有一般民事侵权的特征，还有自身的一些特殊性：
1、主体特殊
结合《侵权责任法》和《婚姻法》的规定，婚内侵权的行为主体双方是拥有合法夫妻身份的双方。同居关系、以及已经被依法撤销或者确认无效的婚姻关系当事人不属于婚内侵权损害赔偿的主体，不能以此要求提出损害赔偿申请，应当按照一般的民事侵权行为进行处理。有一种特殊的侵权行为主体应当成为婚内侵权的主体，即明知他人有配偶者与他人同居者。构成重婚或者与明知与有配偶者同居的人，和有过错的夫妻一方构成了共同侵权，“第三者”破坏了家庭关系的稳定，损害了无过错方的人身权利和财产权利，为了保护合法婚姻关系，笔者认为，对于此种情况，应当赋予受损害的婚姻关系无过错方追究“第三者”与过错方的共同侵权责任的权利，在诉讼程序中，可以将“第三者”与侵权方列为共同被告。综上所述，婚内侵权损害赔偿的主体是在合法的婚姻关系存续期间的夫妻双方。同时，在一般的情况下，夫妻之外的第三人不能被认定为婚内损害赔偿的主体。不过，如果该第三人和夫妻关系当中的一方共同实施了婚内损害侵权行为侵害另一方合法权益的行为时，那么，则应当认定该第三人是婚内侵权行为关系中的共同侵权人。①
2、侵权行为人主观有过错
在审理侵权案件中，行为人的过错是确定侵权责任的根本原因。这里所说的过错不仅是之在主观上刻意为之，同样也包括其在主观上放任结果的发生。所谓主观上的刻意为之指的是行为实施者能够明确的知道自己的行为会造成什么样的后果，该后果会造成怎么样的损害，但是还是行动了，而且还十分期待损害结果的出现或者说对损害结果出现听之任之的一种心理状态。所谓主观上的过失就是说，在正常的情况下行为人具备预知自己行为造成的损害结果，却因为行为人自己的疏忽大意或者是过度的自信认为可以避免损害结果的发生，因此造成了损害结果出现的一种心理状态。从普遍的角度来看，婚内侵权行为即有可能是故意为之，也有可能是过失所致。笔者认为，为了维护婚姻的稳定性，婚内侵权的过错形态应当严格限定主观上行为人在主观上有造成损害结果的故意，就是说行为人明确的知道并了解实施的行为侵犯对方的合法权益，但是为了达到损害结果的目的仍然主动的实施该行为。
②因为如果当事人对于自己的侵权行为明知可能会造成影响夫妻感情，破坏婚姻关系的后果，而且还希望或者放任该结果的发生，就可以看出，侵权行为人在主观上对于婚姻是漠视的态度，应当给予这种行为予以惩罚。如果当事人对于自己的侵权行为预知有可能会影响夫妻感情或者破坏婚姻关系，存在侥幸心理，轻信能够避免而为之，其主观恶意较之故意明显轻很多，而且行为人在主观上对婚姻关系并非漠视的态度，不能因为性质、情节比较轻，主观上的过失造成的侵权行为而使来之不易的婚姻关系受到破坏。
3、损害结果的严重性
婚姻是由一男一女组成的配偶关系，是男女两性之间以共同生活为目的进行的结合，其在一定的社会时期应当符合其社会制度的要求。所谓家庭是指通过婚姻、血缘以及收养等原因形成的亲属关系所形成的社会单位。家庭在理论上有狭义和广义之分，狭义的家庭是指在一夫一妻的体制下通过缔结婚姻而形成的由夫妻二人构成的社会基础团体；广义的家庭则是指我们通常称之为家族的通过各种人身关系网络而形成一种社会构成单位。从普遍的意义上来讲，家庭是社会构成最基本单元之一，是人类发展史上自然形成的一种根本制度和生存方式。民事侵权理论有一基本原则，即无损害则无赔偿，婚内侵权责任中损害事实是一个必要条件，考虑到家庭关系的特殊性，损害事实的出现必须有足够的严重程度，一般的轻微伤害不能成为婚内夫妻侵权损害赔偿的事由，应当给予夫妻关系双方一定的弹性空间，让夫妻双方对于日常矛盾能够依靠感情和道德的约束，通过相互体谅，相互沟通等方式化解。如果对损害结果的规定过于宽松，势必造成婚内夫妻侵权损害赔偿案件急剧增加，对于婚姻关系的稳定、家庭和社会的和谐发展都是十分不利的。因此，只有侵权损害行为造成了足够严重程度，才能考虑提起婚内夫妻侵权损害赔偿的诉讼。
1.2 婚内侵权行为的种类
1.2.1 侵害人身权的行为
1、对于配偶权的损害婚内侵权行为中主要体现对配偶一方人身权的侵害。现代文明社会中，男女双方通过婚姻结合成配偶双方，必然天然产生的相互拥有的配偶权利并为法律所保护。配偶权概念来源于普通法，根据美英法系有关法律规定，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。在大陆法系国家的婚姻家庭中虽然对于配偶相互之间享有的权利、应当承担的义务也作出相应的规定，不过，对于配偶权的定义并未作出一个十分明确的解释。我国的婚姻法也没有直接的明确配偶权的定义，只是规定了一些配偶权的内容，我国理论界的法学家对于配偶权定义的解释主要有两种学说：一是身份说，杨立新教授是这种学说的代表，这是一种只存在于婚姻关系当中的特有权利，只有拥有夫妻关系才能有这种权利，属于是权利人的专属支配权，不受其他人的侵犯；①第二种是身份权说，配偶权是“夫对妻以及妻对夫的身份权。”②这二种意见都有一定道理，但似乎对夫妻之间配偶权的定义又不够全面，并没有安全反映出配偶权的特点。笔者认为，配偶权不能仅存在于婚姻关系存续期间，离婚权也应当是一项配偶权的专属权利，当夫妻当中的一方不愿与对方继续保持婚姻关系而提出离婚的权利，这是一种以结束夫妻关系为目的的权利，而不是为了保持婚姻关系的存续。男女双方通过缔结婚姻形成的身份权在整个配偶权当中只是一个有机的组成，其本身不是一种权利，它是夫妻之间配偶权产生的基础。综上所述，配偶权的内容包括：同居请求权，姓氏独立权，职业选择权，知情权、隐私权，生育权等。配偶之间的义务主要有：忠实义务，扶助的义务。
配偶权有如下特征：1、夫妻双方享有的配偶权是完全平等的；2、配偶权由夫妻双方共同享有，共同形式支配；3、双方的权利、义务都是相对的，也就是说夫妻双方在享有对方带来的权利同时也以相同的内容对对方承担义务。
在婚姻关系存续期间，夫妻双方互为义务主体，夫妻之间的权利和义务不仅具有相对性，同时也具有特定性。一般情况下从夫妻的角度来讲，特殊身份的利益是配偶权的外部表现，而请求权本身就是一种相对权。作为婚姻关系中的一员，一方在要求对方履行义务时，自己同时也应就同样的内容向对方履行义务。作为第三人，其他任何人均不能再与已有婚姻关系的一方成为配偶，否则即构成侵犯了他人的配偶权。
配偶权中有相互扶助的义务，在实践中主要有两种情形：第一种是负有扶助义务的一方当事人违反该义务；第二种是夫妻关系之外的人对夫妻关系的一方实施侵害行为，使受害方不能履行配偶义务，一般是给受到侵害一方的身体造成或者死亡，使得应受扶助的一方配偶丧失了抚养权。
侵害配偶权承担的责任形式。配偶权是包括了配偶人格权和配偶身份权以及夫妻关系中的人身权。因此，实施婚内侵权的行为不仅是违背了对夫妻关系之间配偶义务，同时也侵害了其人身权。依据《民法通则》第一百一十九条、第一百二十条，《侵权责任法》第十五条之规定，对有过错乙方根据过错程度，损害结果的严重性等情节，要求其承担相应的侵权责任。
2、对于亲权的侵害罗马法和日耳曼法中最早对亲权这一古老的概念作出了相关的规定。我们现在所说的“亲权”与古代和中古时期的“亲权”已经不可同日而语。在罗马法的初期，是以“家父权”来体现亲权的，其主要表现就是家父在家里拥有对所有的占有支配权，不只是财产也包括配偶和子女。而日耳曼法的父权则是更加注对子女权益的保护，其规定主要是家长对子女应当的保护义务。二战前后，大部分的新兴国家在对亲权制度进行立法时基本上都参考了日耳曼法，以对未成年子女的保护教育为主要宗旨，并以此表现出权利和义务的统一。而在中国的古代，父母与子女的关系完全是附属于儒家思想中的宗族礼法，传统的孝道是在亲子关系立法的基础。
世界各国在早期的民事立法当中均设立了单独的亲法部分，对于亲权制度作出专门的规定。基于文明的进化，人们立法思想的更新，在各方面均有了实质性的进步，此时的亲权主要表现为父母对子女的人身和财产的保护权。
对子女抚养权的争夺是婚内侵权行为给亲权带来的主要侵害表现，在社会现实当中夫妻双方一旦发生激烈的矛盾，在未解除婚姻关系前，一方强行将子女置于自己控制之下，并禁止子女与对方接触，对于此类侵权，被侵权一方有权要求侵权方将子女交还以维护自己的亲权。
3、对人格权侵害的行为婚内侵权行为常常体现为暴力形式，如打骂、虐待、侮辱等行为损害对方的名誉权、健康权，损害受害方的人格利益，这些行为符合一般侵权的条件，所以也必须要像一般侵权一样承担民事责任。婚内侵权行为侵害人格权有以下特点：第一，侵害行为的施受双方是婚姻关系中的夫妻双方；第二，侵害行为一般造成人身伤害，间接造成受害人的财产性损失。
依据《民法通则》第一百一十九条的规定，侵权人的侵权行为造成公民身体伤害的，侵权人应当对受害人进行赔偿。依据该法第一百二十条规定，公民的人格权益受到侵害是，受害人不仅可以在精神上得到挽回和补偿，而且可以要求侵害人赔偿由于侵权行为给受害人损失。在普通的侵权行为发生时，受害人均可以通过协商、诉讼等手段获得相应的救济，在婚内侵权中，因现行的法律规定，对于造成公民人身伤害的案件多数无法通过诉讼途径解决。所以笔者认为，应当在《侵权责任法》及《婚姻法》中增加对于婚内侵犯人身权承担责任形式的特殊规定，即使侵权人与被侵权人之间存在诸如婚姻关系等特殊关系时，也不能因此免除侵权人的侵权责任，侵权行为人依旧要对自己实施的行为造成的侵权结果承担责任。①
1.2.2 侵犯夫妻财产权的行为
夫妻财产权是指夫妻在婚前和婚后财产如何处理以及对于债务的分配、解除婚姻关系时财产清算等方面的权利和义务。《民法通则》第七十一条、第一百一十七条、第一百一十八条，《侵权责任法》第二条规定了一般情况下侵害财产权应如何承担民事责任。
侵害财产权的民事责任特征。我国《婚姻法》第十七条、第十八条、第十九条规定了我国夫妻财产制以共同财产制和夫妻个人特有财产制相结合的形式，通过这样的规定试图达到稳定婚姻关系，对外保障交易安全，维护社会秩序的目的。虽然我国现在确立了具有中国特色的侵权责任制度，但是法律尚未明确明文规定婚内侵权责任制度。《婚姻法》第四十七条第一款规定了对侵犯夫妻财产权行为的认定和处理方式，并在第四十九条规定了可以依照其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任的特殊规定，对侵权人进行制裁。因此其他法律中关于侵权责任的规定应当适用于夫妻财产侵权行为，不能因夫妻之间身份关系的特殊性而有所区别。
侵害夫妻财产权的通常表现以下几个方面：
一、损坏夫妻共同财产或夫妻一方个人财产现实生活中，夫妻之间经常为家庭琐事发生矛盾或感情纠纷产生争执，在矛盾激烈的情况下，不乏一方或双方故意毁损夫妻共同财产或者是一方的个人财产。根据法律规定，夫妻共同财产的物权属性属于夫妻共同所有，所以夫妻任何一方毁损共同财产都是对另一方的财产权构成了侵害。不过，因为夫妻是一种特殊的身份关系以及夫妻共同财产的划分等原因，为了保证家庭关系的和谐，对于夫妻之间由于过失所造成的轻微损失不宜以侵权论，应当重点惩罚故意行为造成的严重的损失。
二、擅自处分夫妻共同财产或另一方个人财产依据法律规定及社会实际情况，夫妻之间在日常家庭生活支出中，对夫妻共同财产均有处分权，如有重大事项需要处分夫妻共同财产，双方应在协商一致的情况下进行处分，否则，一方擅自处分夫妻共同财产可能构成无权处分，不利于社会交易的安全。我国合同法将无权处分归于效力待定，因无权处分而订立的合同可以通过权利人追认或者无权利人事后取得处分权后得以补正，否则，该处分行为无效。《婚姻法解释（一）》为保证交易的安全性，最大限度促成交易原则规定了特殊情况下第三人善意取得夫妻一方独自处分的财产。擅自处分夫妻一方个人财产亦应遵循上述规定。
三、侵占夫妻共同财产或他人个人财产。在社会生活中，大量存在一旦婚姻关系产生裂痕或在离婚诉讼过程中，一种情形是：一方当事人故意隐匿财产或转移财产的行为，这都是对另一方共同财产权的侵犯。另一种情形是：伪造夫妻共同债务企图侵占另一方的财产，通常表现为将个人债务说成夫妻共同债务，将小债务夸大为大债务，甚至通过虚构债务等方式企图让对方承担不应承担的债务，侵犯对方的财产权。
