第二章 我国《侵权责任法》中用人者责任制度的考察
第一节 《侵权责任法》出台前我国立法和司法解释的相关规定
在《侵权责任法》出台前，我国法律对用人者责任都没有明确的规定。在 1987 年施行的《民法通则》、1988 年《民通意见》[16]中对用人者责任都是只是粗略涉及。1992年《民诉意见》[17]
第一次从程序法的角度对用人者责任进行了规定。2003 年《人身损害赔偿司法解释》[18]第一次以实体法的形式明确了用人者责任这一特殊侵权责任。这些法律和司法解释对用人者责任的探索，为《侵权责任法》中用人者责任的规定提供了理论依据和实践经验。
一、《民法通则》和《民通意见》的相关规定
我国 1987 年施行的《民法通则》对用人者责任没有直接的规定，与其相关的是第43 条[19],规定了企业法人的责任。有人认为应把第 43 条的主体范围扩展，“其他工作人员”可以解释为用人者责任中的被使用人，“经营活动”可以解释为执行职务的行为，以解决司法实践中用人者对被使用人在执行工作任务时对第三人造成的损害负赔偿责任的问题。本文认为，第 43 条规定的是企业法人对外承担的责任，特指其法定代表人和工作人员的经营活动，不能把这一条简单地作为用人者责任的法律依据。同时本条规定也存在几点不足：一是企业的法定代表人和企业的工作人员的责任本质上有不同，企业法定代表人的行为代表了企业的行为，所以企业承担法定代表人的责任实际上就是承担自己的责任，而企业承担其工作人员的责任是为他人的行为的承担责任，两者不宜放在一起表述。二是本条只适用于企业法人，没有对其他非法人组织的责任进行规定。
1988 年最高人民法院发布的《民通意见》第 58 条[20]对《民法通则》第 43 条进行了细化规定，但对用人者责任还是没有明确。本条明确了企业法人对其法定代表人和工作人员对他人造成的经济损失承担责任，但只限于因经营活动而造成的经济损失，没有涉及人身损害方面内容。与《民法通则》第 43 条相比，在条文上也只是增加了“以法人名义”和“给他人造成经济损失的”,在责任主体和责任承担方式都没有不同，同样不能适用于用人者责任。
二、《民诉意见》的相关规定
1992 年最高人民法院发布的《民诉意见》第一次从程序法的角度对用人者责任进行了规定。其中第 42 条[21]和第 45 条[22]分别对法人和其他组织，以及个体工商户、农村承包经营户、合伙组织的用人者责任进行规定。这两条规定了法人以及法人以外的其他组织，还有私人雇佣关系中的雇主都可以成为承担用人者责任的主体，同时表明了用人者责任的主体是用人者，而不是用人者和被使用人承担连带责任。但作为《民事诉讼法》的司法解释，《民诉意见》这两个条文只是从诉讼程序上明确了用人者应当作为当事人，对侵权责任的承担等实质性内容没有进行明确规定。
三、《人身损害赔偿司法解释》的相关规定
2003 年最高人民法院发布的《人身损害赔偿司法解释》是我国第一次以实体法司法解释的形式明确了用人者责任这一特殊侵权责任。其中第 8 条[23]、第 9 条[24]和第 13 条[25]分别规定了法人和其他组织、私人雇佣关系中的雇主、无偿帮工中的被帮工人所承担的用人者责任。《人身损害赔偿司法解释》为司法实践提供了法律依据，第 8、9 条规定明确了用人者责任的构成要件、归责原则、法律后果、雇主追偿权等相关内容。但该解释也存在不足之处：一是只规定了被使用人造成他人人身损害的侵权责任，没有涉及财产损害责任。二是第 9 条前后规定不一致，前一款规定的是雇主对雇员的损害行为承担赔偿责任，后一款规定的是雇员应与雇主承担连带责任的特殊情形，即雇员如果存在主观故意或者重大过失，这与用人者责任的性质不符。在用人者责任研究领域，被使用人存在故意或者重大过失是作为用人者是否具有追偿权的条件，实际承担责任的还是用人者，而不是把用人者责任转化为连带责任。三是第 8、9 条把法人或者其他组织和雇主分别进行规定，是考虑到把我国公有制经济体制和私有制雇佣制度进行区别，在实践中容易造成适用混乱。
第二节 《侵权责任法》中用人者责任的相关规定
2009 年出台的《侵权责任法》是我国立法上第一次通过法律的形式对用人者责任进行了明确规定，主要体现在第 34 条和第 35 条这两个条文，分别从一般性条款、劳务派遣特殊规定和个人之间的劳务关系三个方面构成了我国的用人者责任制度。
一、一般性条款
《侵权责任法》第 34 条第一款[26]是对用人者责任的一般规定。本条规定中把用人者责任的主体统一为“用人单位”.在《侵权责任法》制定过程中，学者对用人者责任的主体称谓存在不同的看法，有人认为应该用“使用人”和“被使用人”,有人认为应该用“用人者”和“被使用人”,还有人认为应该沿用《人身损害赔偿司法解释》的规定对不同所有制的用人者进行区分。最后考虑到我国用工关系的实际情况，把用人者和被使用人统一称为“用人单位”和“工作人员”.这里的“用人单位”包括法人和非法人组织，包括了多种所有制下的机关、事业单位、企业和其他组织等。作为用人者责任的一般性规定，相对于个人之间劳务关系所形成的用人者责任，具有自身的特征：责任的主体是用工单位；用人单位和工作人员之间的用工关系是重要条件；工作人员因为工作原因造成他人的损害是责任的构成要件。
二、劳务派遣的特殊规定
《侵权责任法》第 34 条第二款[27]是对劳务派遣这种特殊用工关系的规定。我国《劳动合同法》对劳务派遣专门作出规定。劳务派遣与一般用工关系的区别在于，在一般用工关系中，劳动合同当事人仅有用工单位和劳动者；劳务派遣用工关系则涉及三方当事人，包括劳务派遣单位、用工单位和劳动者。劳务派遣用工的最大特点就是劳动者的劳动关系和用工关系分离，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者，承担用工单位的工作任务，被派遣劳动者执行工作任务是接受用工单位的管理和指挥。在劳务派遣用工关系中接受劳务和获得劳务成果的一方是用工单位，所以《侵权责任法》对用工单位和劳务派遣单位对用人者责任的承担方式进行了分配。根据第 34 条第二款规定，如果被派遣劳动者在执行工作任务中造成的第三人损害，应当由用工单位来承担侵权责任；如果劳务派遣单位在选任、监督、培训被派遣劳动者等方面存在过错的，应当承担相应的补充责任。即侵权责任的第一承担者为用工单位，如果用工单位已经全部承担赔偿责任，则劳务派遣单位不再承担赔偿责任；如果用工单位无法承担或无法全额承担责任的情况下，劳务派遣单位要在用工单位未承担责任的范围内承担责任。至于劳务派遣单位实际承担的责任应根据其过错程度和在整个损害事件中所起的作用来确定其责任承担范围。[28]
三、个人之间劳务关系的规定
《侵权责任法》第 35 条[29]是对个人之间劳务关系中用人者责任的规定。在这一条文中，包含了两个方面的侵权责任，第一方面是提供劳务一方在因为执行劳务造成他人损害的侵权责任，第二方面是提供劳务一方因为执行劳务自己受到伤害的侵权责任。与用人者责任相关的是第一个方面引发的侵权责任，因此本文只对本条前半部分进行分析。随着我国社会分工的细化和国民经济的增长，在日常生活中家庭保姆、私人司机、家庭清洁工等个人之间形成的劳务关系越来越常见，因此产生的侵权行为也时有发生，必须从法律的层面对这些侵权行为进行规制。个人之间的劳务关系与用人单位和劳动者之间的劳动关系不同，劳务关系实际上就是传统上所指的私人雇佣关系，提供劳务一方相当于雇员，接受劳务一方相当于雇主。从条文的内容上看，第 35 条中的“接受劳务一方”与第 34 条中的“用人单位”不同，主要是指除了“用人单位”所涵盖单位外的自然人等。这两条所规定的用人者责任除了责任主体外，其他内容都基本一致。例如“提供劳务一方”与“工作人员”相对应，都是指被使用人；“因劳务”与“因执行工作任务”相对应，都是指被使用人按照用人者的要求提供劳务的行为。至于本条后半部分主要是为了解决个人劳务关系中提供劳务一方权益受损的问题，这个问题在用工关系中可以通过工伤保险来解决，而在个人劳务关系中则应根据实际情况进行区分处理，从双方的过错来判断承担责任的方式。
第三节 《侵权责任法》中用人者责任制度的亮点
一、不再以所有制作为区分标准
在《人身损害赔偿司法解释》中，用人者责任是以所有制为区分基础而分别设计了法人责任和雇主责任。[30]这一做法不利于法律规则的统一，与“类似问题类似处理”的法律原则相冲突。随着我国的社会政治经济体制的改革，区分不同所有制而设立不同法律规则的做法已经被摈弃。为整合以往法律和司法解释中出现的“国家机关”、“企业法人”、“雇主”等多个的用人者责任主体，《侵权责任法》不再以所有制作为用人者责任的区分标准，将公有制法人和私有制雇主的责任整合起来，将企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织等统一为“用人单位”.这样规定有利于体现法律条文的简洁和严谨，也有利于在司法实务中可以最大范围地覆盖各种用人者类型。同时考虑到我国劳动用工的实际情况对用人单位和个人劳务用人者两个不同的主体进行区分，增加了劳务派遣这一特殊的用工关系，这样的规定符合我国社会发展的趋势。
二、将用人者责任统一规定为替代责任
《侵权责任法》没有延续《人身损害赔偿司法解释》第 9 条关于雇主和雇员承担连带责任的规定，而是遵从各国关于用人者责任的立法通例，将用人单位和个人劳务关系这两种用工形态的用人者责任统一规定为替代责任，即无论被使用人在工作中是否存在主观故意和重大过错，都由用人者为被使用人对他人的侵权行为承担赔偿责任。这样规定在实际操作中能保证由赔偿能力相对较强的用人者承担侵权责任，有利于救济受害人。因为我国劳动关系领域存在复杂多样的用工情况，由用人者承担替代责任，还能促进用人单位采取措施规范用工制度，对其工作人员尽到应有监督管理义务，以保证生产经营的正常开展。同时，也能调动用人单位工作人员的积极性和主动性，避免他们在完成工作任务特别是从事有危险性的工作时，因为害怕承担责任而选择消极工作。
三、涵盖了各种用工关系中的用人者责任
《侵权责任法》这两个条文涵盖了各种关系中的用人者责任，包括用工关系和个人之间的劳务关系。在这两类法律关系中，用人者对外承担责任的法理是相同的。根据《侵权责任法》规定，被使用人因执行工作任务或劳务造成他人损害而形成的用人者责任主要分为两类：一类是用人单位与工作人员的关系，通常被称为劳动关系；一类是个人之间形成的劳务关系，即传统民法中所称的雇佣关系。我国以往的法律和司法解释中涉及到用人者责任的规定，都以法人责任为主，对个人劳务方面产生的责任没有明确。为解决现实生活中广泛存在的私人雇佣关系所产生的用人者责任，《侵权责任法》的规定把这两类用人者责任都包含在内，有利于司法实践中不同用工关系的适用。
四、适应了用人者责任归责原则的发展趋势
《侵权责任法》适应了用人者责任的发展趋势，采用了无过错责任的做法。用人者承担侵权责任不以其在选任监督上存在过错或推定过错为要件，而是以被使用人实施了侵权行为作为要件。《侵权责任法》对用人者责任采用无过错责任原则主要基于以下几方面的考虑：一是有利于保护受害人。在实际操作中，由受害人证明用人者在选任监督被使用人的过程中存在过错非常困难，受害人可能因为举证不能而难以获得救济，而用人者可能较为容易证明自己以尽到了选任监督上的注意义务。比如用人单位可以查询档案资料证明其内部已经制定了严格的规章制度，招聘工作人员的过程是符合规定并严格挑选的，也对工作人员进行了必要的培训教育，对生产经营做到严格管控，通过这些证据来证明其没有存在过错。而受害人对用人者如何进行内部管理和如何开展生产经营却无从得知。二是有利于预防侵权行为的发生。用人者对被使用人有支配、控制、监督等管理行为，由用人者承担无过错责任，可以督促用人者采取积极措施对被使进行严格管理，避免被使用人实施侵权行为，从而预防损害的发生。三是符合损益同归的报偿原理。
按照“利益之所在，风险之所归”的报偿原理，被使用人执行工作任务所创造的利益属于用人者所有，而执行工作任务中必然存在着风险，用人者应当承担由此产生的风险。
例如某公司的送货员在驾驶汽车送货路上，撞倒了一个路人致其轻伤。送货员执行工作任务是根据公司的指示，执行工作任务所带来的收益是属于公司所有，因此引发的撞倒路人的风险应当由公司来承担。
第四节 《侵权责任法》对用人者责任规定的不足
一、责任主体不明确
《侵权责任法》第 34、 35 条是关于用人者责任的规定，对责任主体分开两条进行表述，在条文中使用了“用人单位”、“工作人员”、“提供劳务一方”、“接受劳务一方”等我国劳动法范畴的概念，以避开我国不同经济成分之间的差异，但却容易造成劳动法和侵权法中“用人单位”概念混淆，使法律条文中责任主体不明确，对用人者责任的规定不够系统严密。另外，对条文中的“工作人员”、“执行工作任务”这些用词也没有具体的解释，在实际操作中容易造成混淆，难以准确界定。要认定侵权行为人是否属于《侵权责任法》第 34 条中的“工作人员”,有可能出现以下几种情形：一是侵权行为人与用人单位已签订劳动合同。我国《劳动合同法》中规定用人单位与劳动者之间建立劳动关系，因此只要侵权行为人与用人单位签订了劳动合同，那么他们之间的劳动关系是作为认定侵权行为人是属于“工作人员”的重要标准。二是侵权行为人与用人单位之间没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系。侵权行为人与用人单位如果没有签订劳动合同，但双方已经履行了劳动权利义务，那么应认定双方存在事实劳动关系。这种情况下，侵权行为人也应该属于“工作人员”的范畴。三是侵权行为人与用人单位之间没有存在劳动关系。即双方没有明显的劳动权利义务，但侵权行为人是根据用人单位的指示去执行某一项特定的任务而导致第三人受损。这种情况应综合考虑侵权行为与工作任务之间的关联性。如果侵权行为人实施的行为是体现了用人单位的意志，受用人单位的监督管理，工作创造的利益是归属用人单位所有，那么应该认定侵权行为人属于“工作人员”的范畴。用人者责任最初来源于私有制，我国建国初期的立法指导思想受到了前苏联的很大影响，在法律用语和法律体系上都有别于资本主义国家，排除了私有制经济的相关概念。
由于“雇佣关系”带有浓烈的资本主义私有制色彩，所以一直以来我国立法中都有意避开这一用词。因此，《侵权责任法》设立了第 34、 35 条对“用人单位”和“接受劳务一方”分别进行规制，但这两个条文规定除了责任主体存在区别外，其归责原则、构成要件、责任承担方式都没有不同，没有必要拆分成两条意思相近的条文表述。
二、没有明确受害人是否有求偿选择权
《侵权责任法》中只规定了用人单位和接受劳务一方承担的用人者责任，而对受害人是否有求偿选择权，即能否选择由用人者或被使用人来承担侵权责任却没有明确规定。根据用人者责任理论，被使用人因执行工作任务使第三人利益受损，用人者应当承担侵权责任，但各国立法和学界对被使用人本身是否要承担赔偿责任却存在不同意见。
但单从《侵权责任法》第 34、35 条很难从“用人单位和接受劳务一方承担侵权责任”就认定“被使用人不用承担侵权责任”.而法律位阶低于《侵权责任法》的《人身损害赔偿司法解释》第 9 条在规定雇主应当承担责任的同时，又规定雇员与雇主承担连带赔偿责任的情形。对此我国学者提出了不同的观点：有的学者认为替代责任形态已足以保护受害人的损害赔偿权利，无须再用连带责任的方式予以保护；[31]有的学者认为，被使用人自身不再承担责任，因为从第三人的角度观察，被使用人的人格已经成为单位或组织等用人者的人格所吸收，其独立性不复存在。[32]
有的学者认为承认劳动者与用人者的连带责任，但将之限制在劳动者因故意或者重大过失致人损害下，是符合法理与现代侵权法的发展潮流的。[33]
本文认为，虽然《侵权责任法》中没有明确受害人是否有求偿选择权，但并不表示受害人只能向用人者求偿，理由在于：一是这样不利于预防侵权行为的发生。从被使用人的角度来说，其对损害的发生具有过错，而不要求其承担责任，就不利于预防侵权行为的发生。二是这样不利于救济受害人。一般情况下，用人者比被使用人经济实力强，但也可能出现被使用人的经济实力比用人者强的情形，所以允许受害人向被使用人请求赔偿，有利于救济受害人。
三、用人者追偿权缺失
《侵权责任法》对用人单位、接受劳务一方对工作人员、提供劳务一方是否可以追偿没有明确规定。在我国用人者责任制度中，只有《人身损害赔偿司法解释》对连带赔偿责任和用人者的追偿权作出规定。《侵权责任法》立法进程中，曾对是否规定用人者的追偿权进行讨论，原因是被使用人在从事雇佣活动中因故意或者重大过失致人损害的情况下，仍然让用人者单独承担责任，有违民法中的公平原则。具有故意或者重大过失的被使用人，对其行为后果毫不顾及，对他人的利益不尊重，法律应当对这种不法行为人进行归责。最后考虑到在我国设置用人者追偿权情况比较复杂，法律难以作出一般性规定，所以对用人者的追偿权和追偿范围不在《侵权责任法》中进行规定，而是在司法实践中由法官行使自由裁量权进行判断。[34]
用人者对被使用人行使追偿权主要是基于以下两个原因：一是用人者责任是建立被使用人侵权的基础上的，用人者承担的是替代责任，被使用人才是侵权行为人。用人者代替被使用人对外承担了侵权责任后，可以要求被使用人对自己的损失进行赔偿。二是设立用人者责任制度的目的是为了保护受害人的权益，受害人选择由用人者承担侵权责任主要是因为用人者相对被使用人拥有较强的清偿能力。因此在一般情况下，侵权责任的承担者就是用人者。但设立用人者责任制度并不表示法律免除了实际侵权行为人被使用人的责任。在英美法系国家和大陆法系国家的侵权立法中，例如德国、日本民法典对追偿权都有涉及，因此设定用人者追偿权是国际上的通用做法。有些学者认为确立用人者追偿权会加重被使用人的负担，但实际上由于法律上的严格限制和为了保证用工关系的稳定，用人者很少能行使追偿权。这在大陆法系国家是如此，在英美法系国家也是如此。[35]
四、规定混乱造成司法实践中的适用困境
《侵权责任法》与《人身损害赔偿司法解释》都对用人者责任作出规定，但两者之间又存在很大区别，在司法实践中造成适用困境。在《侵权责任法》中，被使用人因执行工作任务造成他人损害的，由用人者承担侵权责任。而在《人身损害赔偿司法解释》第 9 条中除了规定由雇主承担侵权责任外，还规定了雇员与雇主承担连带责任的情形，并规定雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。即前者是完全由用人者承担侵权责任，后者是视被使用人是否存在故意或者重大过失，来决定是由用人者承担赔偿责任，还是由被使用人与用人者承担连带赔偿责任。在审判实务中，同一案件适用于不同法律规定，可能导致不同的判决结果。
例如以下这个案例[36]:商人李某雇用司机王某驾驶货车为其运输货品，王某无证驾驶货车在马路上逆行，与陈某驾驶的出租车相撞，导致陈某伤重不治死亡。王某事发后弃车逃逸，交警部门将其抓获后认定王某承担全部责任。王某所驾驶的货车所有人是雇主李某，王某听从李某的指挥为其运输货物。该货车无号牌，也没有投保机动车第三者责任险。雇主李某于事发后向死者陈某家属赔偿了 23 万元，并与陈某家属达成协议，陈某家属不再追究李某的民事责任。随后，陈某家属向法院提起诉讼，要求肇事者王某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计 60 万元。本案的争议如下：原告只起诉王某要求赔偿，不再向雇主李某主张赔偿责任，王某是否应该承担赔偿责任？王某的赔偿数额怎么确定？根据不同的法律适用可以得出三种不同的结论：第一，根据《侵权责任法》第 35 条规定[37],王某为雇主李某提供劳务，在执行劳务中发生交通事故致陈某死亡，应当由接受劳务的李某对原告陈某家属承担赔偿责任。
在本案中原告放弃了要求李某承担责任的权利，实际上也放弃了对侵权行为人王某的权利，因此法院应驳回原告的诉讼请求。第二，同样是根据《侵权责任法》第 35 条规定，原告放弃了要求李某承担责任的权利，即放弃了对用人者责任这一特殊侵权责任的请求权。法院应按一般侵权行为来认定王某个人的侵权责任。原告放弃了对用人者的权利，并不等于放弃了要求王某承担民事责任的权利，作为侵权行为人的王某应当对原告承担赔偿责任。鉴于原告起诉前李某已向其赔偿了 23 万元，因此在确定王某赔偿数额时应扣除李某已支付的金额。第三，根据《人身损害赔偿司法解释》第 9 条和《侵权责任法》第 13、14 条规定[38],本案中，雇主李某和王某都存在过错。李某雇用王某时，对王某的驾驶资格等与从事劳务相关的事项具有审核的义务，同时还必须对王某进行必要的管理和监督，因此李某对王某在选任和监督上存在过错。交警部门认定王某承担全部责任，表示王某对交通事故存在重大过失，应与李某承担连带责任。假设如果李某与王某应承担赔偿责任的比例分别为 70%和 30%,那么原告放弃追究李某的责任，等于放弃了李某应当承担的 70%的责任，但并未放弃王某的赔偿责任，原告可以要求王某承担其 30%的赔偿责任。从这个案例可以看出，被使用人在执行工作任务中致人损害，在被使用人存在重大过失的情况下，被使用人与用人者的责任如何确定，适用《侵权责任法》还是《人身损害赔偿司法解释》，有可能导致不同的判决结果，对用人者、被使用人和受害人三者的权益都将造成重大的影响。
