四、完善我国医疗赔偿制度的建议。
我国近年来相继出台了医疗损害纠纷的法律法规和相关的司法解释，如《医疗事故处理条例》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国执业医师法》、《病历书写基本规范》等，这些法律规定对于解决医疗损害纠纷起到了重要作用。但这些规章制度并没有法律体系可言。《侵权责任法》的出台在医疗损害责任免责方面的规定相比于之前的《民法通则》等法规具有很大的进步，但对于医疗损害免责事由的规定仍然不够细致全面。在修改前的医疗损害责任立法中，医疗机构、全体患者和受损患者之间的关系不够协调，最明显的问题是医疗机构、全体患者和受损患者的利益平衡出现了偏差。首先，在归责原则上实行过错推定原则，对医疗机构不利；其次，在举证责任上，由医疗机构承担举证责任，实行过错推定，对医疗机构不利。整体来讲，虽然赔偿标准对医疗机构比较有利，但是医疗损害责任对医疗机构的不利方面是更多的。所以，这种诉讼地位上的不平等，会迫使医疗机构怠于行使医疗行为，从而又会导致全体患者的利益受损。随着《侵权责任法》的实施，医疗机构、全体患者和受损患者之间的关系得到了很大的平衡，但在实行过程中仍然遇到一些问题：首先，在举证责任上，转变了对医疗机构不利的局面，但一定程度上也使受害患者的诉讼地位降低，损害了受害患者的地位；其次，在医疗产品损害中，都由医疗机构先行承担无过错责任，然后由医疗机构再向医疗产品的生产者追偿，短期内对受害患者是有利的，但长远看有损于医疗机构和全体患者的利益。所以，修改后的医疗损害责任制度在平衡三者的关系上仍存在很多的不平等，要平衡三者关系完善我国医疗损害免责制度，笔者认为：
（一）增设自甘风险和医疗意外之免责事由。
患者自甘风险作为免责事由是指患者知道风险的存在而自愿冒风险，自行承担损害后果的行为。自甘风险主要适用于一些高风险领域内的侵权责任认定，它不同于受害人同意。自甘风险本质上是冒险行为。如果风险转化为了现实的损害，并且对方没有过失，则要自行承担损害后果，其可以作为过失侵权的免责事由；受害人同意本质上是受害人明知损害后果，而同意自行承担，其可以作为故意侵权的免责事由。艾尔肯将医疗行为分为了四种类型：临床型医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性行为和非诊疗目的性行为。其中实验性医疗行为不仅是医疗行为还具有科学实验性。患者自甘风险一般适用于实验性医疗行为。正当的实验性医疗行为是医疗发展的必要途径。本着为患者身体健康考虑和治病救人的宗旨，这种医疗行为是应该受到法律的鼓励和支持的。在医疗技术具有局限性的现在，对于一些疾病医生只能用尝试的方法为患者带来一线生机。如果医疗机构已经向患者说明了该医疗行为的可能出现的危险性后果的情况下，患者自愿同意接受治疗承担医疗风险的，医疗机构可以免责。这种情况下既可以解决患者的病痛为其带来康复的可能，又能推动医学技术的发展提高医疗机构水平，进而对全体公众有着积极地影响。所以患者自甘风险作为医疗机构免责事由可以平衡医患双方的利益。
医疗意外属于医疗损害结果发生的原因之一。这种损害结果的发生不是由于医疗机构的故意或者过失引起的，而是由无法抗拒的原因所引起的，医务人员根据当时的医疗水平和实际能力无法预见，导致患者出现了难以避免的损害后果。《医疗事故处理条例》第三十三条第二款规定“在医疗活动中由于患者病情异常或体质特殊而发生医疗意外的不属于医疗事故。”这在法律上肯定了医疗意外也属于医疗损害的免责事由。具体而言是由于医疗意外阻断了医疗机构的诊疗行为与患者的损害后果之间的因果关系。现实中，医疗意外作为医疗损害赔偿的免责事由应该对医务人员的操作规程从严审查，保证医务人员在诊疗过程中尽到了谨慎注意义务，符合医疗诊疗要求。
在国外，人们在诉讼过程中对纠纷处理的弊端和缺点倍感失望，不同特点和不同情况的医疗纠纷使人们选择了不同的纠纷解决机制。所以除了诉讼之外，替代性解决争议的方法（？ ADR）成为人们选择解决医疗纠纷的重要途径。这也是我们医疗改革中可以借鉴和参考的部分，可以将医疗调解和仲裁加入医疗纠纷的解决模式。我国的医疗纠纷解决机制存在了各种各样的问题。诉讼是我国解决医疗纠纷的主要方式，但有时也阻碍着医疗纠纷的合理解决。除此之外，当事人和解、行政调解也属于我国现阶段的纠纷解决机制。以当事人和解为例，当事人和解是医患双方面对面的谈判结果，直接表达了双方的诉求，有利于直接解决矛盾，但也存在一部分和解的患者是在经济压力等无奈之下被迫接受了和解协议。这时，患者可以在和解时引入律师为自己提供法律支持，这样不仅能满足患者诉求还能有效地及时地解决纠纷。面对我国人民调解、司法调解和行政调解的格局，医疗损害纠纷案件还可以建立专门的调解机制来解决医患纠纷。比如，可以在法院的指导之下建立专门的医疗损害纠纷人们调解委员会，选择具有医疗专业知识的人对医疗纠纷进行调解，这样既帮助法院解决了调解的问题，又能缓解医患双方的矛盾。除了调解，我国还可以借鉴国外设立专门的医疗损害仲裁庭，选择医学专家、法学专家等专业人士组成仲裁庭对双方的医疗纠纷进行仲裁，在仲裁时应注意语言的平实易懂，尽量避免医疗专业术语，使不具备医疗专业知识的患者也能理解并接受。因此，借鉴外国的合理经验，将民事诉讼纠纷解决的经验引入到医疗纠纷解决中，建立医疗调解和仲裁制度，对我国医疗纠纷解决机制的发展具有重要意义。
（二）通过司法解释明确医疗责任之规定。
首先，《侵权责任法》规定医疗技术过失的标准为“当时的医疗水平”.对于“当时的医疗水平”并没有进行适当的差别政策解释，于是形成了对一些偏远地区的医疗机构水平和医务人员资质不利的法律后果。所以，司法解释应当就医疗技术过失坚持差别化的国家标准，要充分考虑到当地的医疗机构水平和医务人员资质等综合性因素，以此来最终判断医务人员在医疗过程中是否存在过失，来确定医疗损害责任。
其次，在医疗损害责任中，患者和医疗机构在医疗资料的掌握中两者能力严重失衡。如果由患者承担所有的举证责任是对患者的一种苛责，并且如果因此法院判决患者的举证不能而承担不利的诉讼后果，对患者也是不公平的。所以，司法解释应该在《关于民事诉讼证据的若干规定》中强调降低患者的证明标准，对其举证责任实行缓和。先由患者证明医疗机构医疗过失或因果关系存在的可能性。由于客观的局限性无法完成全部的证明时，采取举证责任的转换，转由医疗机构证明自己不存在医疗过失行为。如果医疗机构能够证明自己不存在医疗过失，医疗行为与患者的损害后果不存在因果关系则医疗机构不承担损害责任，反之，则需对患者的损害后果承担损害责任。
对于医疗技术过失要件，则应当由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方无法举证证明的，可以有条件地实行举证责任缓和，能够证明表现证据的，推定医疗机构有医疗过失。如果受害患者能够证明医疗机构存在《侵权责任法》规定的法定情形，亦推定为医疗过失。对于因果关系要件，举证责任应当由受害患者一方负担。在一般情况下，不能证明的，不构成医疗损害责任。如果存在客观情况，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的医疗行为很可能会造成该患者人身损害的，在达到表现证据规则要求时，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。最后，我国医疗损害责任鉴定制度存在很多不合理之处，仍然存在较大的缺陷。
在鉴定过程中组织医疗损害鉴定的人员应该是法官而不应是医学研究机构。因为医疗损害责任鉴定的性质应归为司法鉴定，法官对于司法鉴定的结论可以进行司法审查，有权决定鉴定结论的准确性，所以需要最高人民法院、司法部联同卫生部制定合理科学的医疗损害鉴定制度。第一、在医疗鉴定时要保障医学会的中立性，使其独立于当事人和行政机关，不受任何的影响和干涉，让医学会的鉴定专家以事实为依据公正地对医疗损害进行鉴定，从而保障医疗损害鉴定的权威性、科学性和公正性。在现实操作中，卫生行政部门避免不了对医学会进行干涉，所以在保障医学会独立性的时候，可以对《司法鉴定机构登记管理办法》进行借鉴，该办法规定“司法鉴定机构对司法鉴定人违法执业或者因过错给委托人造成的损失承担赔偿责任。”也就是说，对于专家对委托人因为故意或者过失造成的损失由医学会进行赔偿，之后医学会再向有过错的专家进行责任的追偿。第二、任何一方当事人提出的申请都可以启动医疗事故鉴定，而不论该申请是在诉讼前提出还是在诉讼程序启动后提出。在鉴定过程中应该对各个鉴定条件进行严格把握，避免出现重复鉴定的局面。如果需要重新启动鉴定程序也要求有严格的条件设置。比如，当事人选的鉴定机构不具备鉴定资格的，或者在鉴定过程中鉴定程序违反法律规定的，再或者鉴定结论违背常理明显依据不足的等等，但如果鉴定结论只是具有一般的问题或者缺陷，主要内容不存在问题，是不可以申请重新鉴定的，只需要通过补充鉴定或者补充质证的方法进行解决。第三、对鉴定材料的真实性进行审查，鉴定材料是鉴定依据准确性的依据。我国目前尚未对材料的真实性规定审查制度。在诉讼阶段，鉴定材料需要经过双方当事人的质证，并且双方都对鉴定材料的真实性予以认可后方能移交给鉴定机构进行鉴定。任何一方当事人对鉴定材料有异议的，都需要法庭对鉴定材料查证后方能对鉴定材料进行移交。如果双方并未选择诉讼手段，由医学会进行医疗损害鉴定时，也需要医学会主持双方对鉴定材料的真实性予以认可。第四、严格规范质证程序，我国可以借鉴国外鉴定人出庭质证的制度，让鉴定人出庭接受法庭质询。这样，法院可以对鉴定结论有个全面的认识和理解，有利于判断鉴定结论的正确性。？
（三）强化医疗损害责任保险制，作为免责制的有益补充.
医疗损害责任保险作为我国一项保险制度，在构建保险制度时应该遵守我国相关的法律法规的规定。我国《保险法》第五十条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”上述规定为设立医疗损害责任保险制度作出了原则性规定，但法律还尚未作出详细具体的规定。同时，我国医疗损害责任保险制度的构建还处在起始阶段，既缺乏理论基础，又没有实践经验。因此，应当向发达国家学习，总结先进经验，尽快制定符合中国国情的医疗损害责任保险制度。目前，中国并没有实行全社会统一的综合性医疗责任保险制度，只是在局部地区或局部项目上实施。
在医疗纠纷中，一方面医疗机构会以种种理由拒绝赔偿，另一方面患者对赔偿的数额也与日俱增。医患纠纷严重影响了医疗机构的诊疗活动，所以，医患双方都需要通过一个第三方来解决医疗损害纠纷。
侵权损害的规则原则随着民法理论的发展已经由过错责任向着过错推定和无过错责任方向转变，侵权损害赔偿责任的承担也应从个人承担、机构承担向着社会保险承担转变。发达国家中以法国为例，在法国，医疗损害责任制度实行双元化。但在追究医疗损害责任时，其始终坚持过错归责原则。当患者受到损害时，需要充分证明医疗机构和医生的行为存在损害过错时，医疗机构和医生才承担医疗责任。法国在医疗损害责任制度中建立医疗意外风险受害人救助制度。公共卫生法典规定，“在医疗事故、医源性影响或治疗感染造成损害的情形下，如果根据法律，医务人员、医疗机构没有责任，医药品生产者也没有责任时，受害人的损害直接归于所接受的预防、诊断或治疗行为并产生了不正常的结果（就其疾病状况以及可预见的发展而言），并表现出严重性特征，依其功能丧失程度和损害对私生活及职业活动影响的程度，尤其要考虑其完全丧失管理的程度或暂时丧失能力的时间等因素，有权获得国家以‘集体赔偿’的名义予以的救济。”
如果让医生承担责任有失公平，同时也违反了法律行为准则，容易迫使医疗机构对患者采取消极态度，采取保守疗法，阻碍医学领域的进步。即认为对不存在过错的的医疗意外风险部分，医生无须承担赔偿责任。
历史的看，目前还没有发现哪种制度转移风险的效果超过保险制度，所以通过保险来分散医疗风险是妥善解决医患矛盾的最佳选择。为什么我国医疗损害责任保险制度没能有效推广和全面落实，主要原因在于我国实行自愿投保原则而没有采取政府强制投保原则。纵观世界各国凡是医患关系和谐的国家均采取了强制医疗损害责任保险制度。强制医疗损害责任保险制度在理论上通过保险责任和侵权责任的融合，既发展和完善了侵权法理论，又解决了困扰人们的医患难题。要使医疗赔偿保险发挥其应有的损害分散功能，必须完善现行的医疗责任保险制度，建立医疗责任保险和医疗意外保险制度，并实行强制保险。
医疗行为的风险性是医疗过程中难以避免的，所以对于医疗服务来说，它不同于一般的民事服务，具有社会福利的性质。对于医疗机构承担赔偿责任的资金来源，政府应该予以补贴。如果只要求医疗机构承担赔偿责任，则可能会让医疗机构因为医疗损害案件导致资金短缺，而最终的受害者还是广大的患者。此时引入保险公司机制，鼓励医院共同加入，在医疗损害案件赔偿过程中协调好医疗机构、患者和保险公司的关系，形成一份稳妥的方案。这样的制度不仅要求保险公司参与到医疗损害责任纠纷的处理之中，还应该参与到医疗机构平时的医疗操作中监督医疗机构，使其各项医疗运转规范化。对于患者而言，保险公司进行医疗损害赔偿使其赔偿数额得到保障，这样保障了医院的正常秩序，也维护了患者权益。
（四）对医疗损害赔偿额作出适当限制。
医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当根据医疗损害赔偿责任的特点，为了保障全体患者的利益不受损害，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。
《侵权责任法》确立了医疗纠纷的处理机制并对医疗损害责任进行了统一规定。但是在医疗损害赔偿项目中并没有对医疗侵权的损害赔偿标准和方法进行相关规定。奚晓明认为“《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿责任的范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权责任类型完全一样。”
所以在司法审判中仍然需要借助于其他的法律法规来对医疗损害责任赔偿项目进行规范。笔者认为，应当在法律法规中对医疗损害赔偿的范围和标准进行统一规定，制定出合理的医疗损害赔偿的标准和方法。
美国加利福尼亚州颁布了《医疗损害赔偿改革法》对医疗损害赔偿采取了限额赔偿原则，“鉴于医疗行业具有公益性、高风险性等特殊性，美国、日本等发达国家的部分学者认为医疗事故损害赔偿应适用限额赔偿原则，并在相关立法中有所体现。”
《医疗损害赔偿改革法》主要采取了以下几项限制措施：首先，采取了定期金的赔偿方式。“定期金是指法院判决加害人在未来的一段时间按照一定的期限（如按年或者按季、按月）向受害人支付赔偿金额。”
其将医疗损害责任分为两种，财产损害赔偿和非财产损害赔偿。这种定期金制度以健全的医疗健康保险系统为后盾，以年金的方式赔付给患者，既避免患者收到赔偿金后急促消费而影响后期治疗，又有利于缓解医疗机构的财政负担。其次，对非财产损害赔偿设置了最高额上限。医疗损害中非财产损害赔偿数额的确定主要以法官行使自由裁量权为主。而介于非财产损害赔偿的特殊性使患者或家属的精神损害数额很难确定，所以只需要在法律上规定合理的限制，具体数额由法官来酌情判定即可。再次，禁止双重收益。双重收益是指“如果受害人接受为其伤害补偿的来源与侵权人无关，则损害赔偿的补偿不得因此而减少，且侵权人必须支付的规则。”
禁止双重收益，第三方向受害患者赔偿后，受害人不可以向侵权人要求赔偿获得双重利益。
对于我国的医疗损害赔偿案件而言，医疗机构和医务人员希望使用限制赔偿原则来减轻自身的财政负担，受害患者希望适用人身损害赔偿的最高额度来确定赔偿金额，而审判机关则站在中立的立场对患者要求和医疗机构之间确定一个损害赔偿的平衡点。对于医疗损害赔偿进行限制赔偿应注意限制方式的适当，主要需要考虑医疗机构的公益性质、医疗损害责任的复杂性和患者的整体利益。我国损害赔偿的范围主要包括三部分：人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿，医疗损害赔偿也是用这三项，主要偏重于人身损害赔偿和精神损害赔偿。我国可以借鉴美国《医疗损害赔偿改革法》对我国的医疗损害赔偿采取适当限制原则。
《侵权责任法》意图将死亡赔偿金和残疾赔偿金归入到财产损害的赔偿范围，精神损害赔偿独立于此范围可请求另行支付。由于精神损害赔偿只能具有抚慰当事人的作用，并且我国的精神损害赔偿并没有统一的赔偿标准，这导致了不同地区的精神损害赔偿金额不同。精神损害赔偿这部分应该不同于财产损害赔偿而应采取一次性给付赔偿。所谓一次性给付赔偿，即把将来的多次赔偿一并计算，在现在作为一次性赔偿，使这一损害赔偿法律关系因一次性赔偿完毕而消灭，而不论受害人的生命时间长短，只按照当地的平均寿命计算。
《侵权责任法》中没有对医疗财产损害赔偿做出具体的规定，所以在确定医疗财产范围时应适用第二章中的一般性规定，即包括医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾生活辅助具费等。赔偿的方式应采取定期金支付，既保障了患者的日常基本生活，又可以防止将医疗损害赔偿金挪作他用。
我国已经在最高人民法院出台的《人身损害赔偿司法解释》第三十三条中对定期金的适用规则进行了规定，但并没有出台具体的适用方法。不同于精神损害赔偿，财产损害赔偿责任中没有限额的问题，医疗机构应按照患者的实际损失进行全额赔偿，赔偿的范围不仅包括身体损害的直接损失还包括误工费、交通费等间接损失。？
