第三章 恶意透支型信用卡诈骗罪的刑事司法完善
若干年来，法院审理的涉嫌恶意透支的信用卡诈骗案件比重很大。一名法官对北京市海淀区人民法院近三年审理的信用卡诈骗犯罪案件的统计显示，“自2008 年 12 月 21 日至 2011 年 12 月 20 日，海淀法院共审结信用卡诈骗案件 445件，其中恶意透支型信用卡诈骗案件 342 件，占 76.8%.”27然而，不容否认的是，司法实践中忽视刑法基本理论、原则，纯粹根据行为人客观表现来定罪的客观归罪现象比较严重。前文提到的法官调研发现的两个悖论引人深思：“笔者发现了两个悖论。一是信用卡诈骗案件‘初犯数’迅猛增长与‘再犯率’为 0 的悖论。从统计学的角度讲，随着案件总量的增加，出现同质罪再犯的可能性也随之增加。虽然这个”随之增加“不具有必然性，但三年的数据均为 0 绝对不是一种巧合。最近三年海淀法院审理的信用卡诈骗犯罪没有一例是”再犯“,也就是说之前经法院判过刑的被告人，均没有再犯过信用卡诈骗罪，即信用卡诈骗罪很好地实现了刑法的特别预防目的；但是信用卡犯罪的‘初犯’却源源不断，而且增速在不断加大。二是被告人认罪与‘喊冤’之间的悖论。在庭审过程中，绝大部分被告人认罪伏法，知道自己的行为构成犯罪以后，均表示一定好好表现，争取早日出狱，希望法官从轻判决。但同时觉得自己‘很冤',直至案发前都不知道自己透支不还的行为有这么严重的后果，如果知道绝对不会欠这么多钱不还。”
因此，笔者认为应提出相应的司法完善对策
第一节 恶意透支型信用卡诈骗罪案件定罪量刑应把握的原则
一、坚持刑法的谦抑品格
由于信用卡业务给各家银行带来了良好的业绩和丰厚的利润，因此近年来各大银行为扩大市场占有量，纷纷不断降低信用卡办理门槛，以期扩大自己的信用卡发行量，在同业竞争中占据有利位置。但随着竞争的加剧，各大银行偷工减料，争抢绩效，没有将信用卡客户质量作为其绩效考核的指标和责任承担的根源，简化审批程序，在前期为信用卡恶意透支埋下了伏笔。这是恶意透支型信用卡诈骗罪高发、多发的重要诱因之一。在某种程度上，发卡银行纯粹追求业绩和利润的期待一开始就已经埋下了可能的恶果。
如果从经济学角度分析，任何理性人都应该对自己的利益风险进行评估后选择行为方案，并对行为后果负责，尤其是从事一些高利润但同时具有高风险的经济行为，就像我们常说的“股市有风险，入市需谨慎”.银行自身应该对自己的发卡行为有充分认识并采取措施加以防范，降低风险。而国家立法将持卡人信用卡恶意透支行为规定为金融诈骗罪的一种，根本出发点在于维护国家的整体金融秩序和金融安全，将原本受民事法律保护的合同约定透支行为演变为不受刑事法律保护的恶意透支行为，并通过刑法刑罚加以规定、抵制。这并不意味着将发卡银行作为金融机构本身所应具有的审慎责任全部异化为持卡人的过错，因此法院在审理此类案件时，应该一直保持清醒的认识，避免出现“银行放贷、司法催债”的不良社会后果。29这种清醒的认识反映在案件审理中，就是要把握刑法所具有谦抑性品格。在对法律进行解释之时应当对行为人主观上非法占有目的的认定、“催收”的认定、恶意透支数额的确定等问题采取审慎的态度，并在审判中以判决的示范效应表达出审慎但有规范地对恶意透支信用卡诈骗进行有效打击的司法主张。不能任由银行一味地将公检法作为其催收欠款的“执行机器”,这样只能继续纵容发卡银行对核发信用卡、信用卡风险管控方面的非审慎做法，造成当前信用卡透支民事、刑事案件频发、高发的态势，这也是对司法资源的巨大浪费。
二、坚持宽严相济刑事政策
刑事审判对犯罪行为定罪量刑，除了对犯罪行为实施惩罚外，刑罚的适用还承担着恢复被损害的社会关系等多项使命，因此对犯罪行为的刑罚处罚并不是越重越好，而应统筹考虑多种社会价值，坚持宽严相济刑事政策，从而实现法律效果和社会效果的高度统一。
在实际信用卡恶意透支案中，法官把握合适的刑罚尺度就在于宽与严的衡量之中。比如说，不同的持卡人恶意透支的动机往往存在较大差异，有的是为了自己的安逸享受，而有的却是为亲人治病救急，如果仅仅根据其透支金额，判处大致相同的刑罚，这种形式上的正义势必无法满足民众对实质正义的期盼。宽严相济的基本含义就是该轻的时候轻，该重的时候重，该重不重，就无法发挥刑罚的威慑力，也有悖于刑法对该行为专门立法的初衷。因此，在审理此类案件的过程中，法官应立足于案情，但又不拘泥于透支金额等特定因素，通过多视角、多维度进行分析，合理使用法律赋予的裁量权，统筹兼顾，实现法律效果与社会效果的最大限度的统一，努力使各种社会利益达到动态的平衡。适当发挥刑罚的惩戒作用，宽有宽的尺度，严有严的法度，才会真正地延伸司法审判职能，更好地服务于上海金融中心建设。
另外，根据 1995 年“两高”《关于办理信用卡诈骗罪案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民法院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚，或者免予追究刑事责任。该解释第 6 条第 5 款规定，恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。
恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显着轻微的，可以依法不追究刑事责任。上述两个司法解释针对恶意透支型信用卡诈骗罪都体现了附条件出罪的倾向，这说明，两高对恶意透支型信用卡诈骗罪是从宽掌握的，法院在定罪判断时，入罪门槛不宜过低。
三、坚持诉讼构造平衡
在现代刑事诉讼法的框架下，通常情况的诉讼构造是平衡的，被告人可以在辩护人的帮助下，通过行使自己的诉讼权利，与公诉机关进行平等辩驳，法官则需要更多地考虑怎样保护位于弱势地位的被害人利益。而在信用卡恶意透支案件中，却颠覆了这一通常情况。
司法实践中，该类案件的被告几乎都是因为无力偿还银行的欠款而被公诉机关起诉的，其困难的经济状况往往无法聘请专业律师为其辩护。在法庭中，面对经验丰富的检察官的公诉，以及专业能力的银行法律团队的指控，根本无法真正维护自己的权利。尤其，由于被告的理财能力、法律知识的欠缺，根本不会对交易明细进行专业的记录、核算，故常常只能被动地认可银行方提供的各种证据，即便少数被告会提出异议，也会由于缺乏举证能力而作罢。因此案件在证据形成方面严重依赖作为被害人的银行。另外，检察官和法官由于缺乏专业的财务知识和能力，而只能将对案件证据的审查停留在较为粗浅的层面，难以对其提出实质性的质疑。这种信息上的严重不对称也使得案件在证据采纳方面也无法摆脱对被害人的严重依赖。
因此，由于在证据形成和证据采纳这两个影响案件审理的重要环节上，检察官和法官客观上高度依赖被害人--银行，使得该类案件的诉讼呈现出一种奇怪的失衡现象。我们可以想象，如果银行出示的证据出现误差，而司法机关又未能及时、有效的纠正，就很容易造成严重的司法不公平。所以，在司法实践中，笔者认为，当前亟待解决的重要问题是，法官除提高若干财务知识和技能外，可以通过专家证人等方式摆脱对银行系统出具证据的高度依赖现状，实现均衡的诉讼结构，确保司法机关的中立性，最终实现司法公正。
第二节 恶意透支型信用卡诈骗罪的刑事审判完善建议
一、区分民事救济与刑事惩罚的界限
在司法实践中， 必须正确区分信用卡诈骗与法律所允许的金融风险， 区分的标准主要是信用卡交易安全与秩序是否受到严重侵害， 持卡人是否制造了法律所不允许的风险。对于正常合法途径取得信用卡的客户，其所进行的交易活动，除非能有效证明其具有非法占有的目的，原则上最好不要入罪。对于《2009 年司法解释》中的恶意透支的司法认定应加以严格适用。对于实践中非出于直接故意进行的恶意透支，笔者建议应以民事诉讼处理。这需要法院在立案环节进行调整。当然，也许有与检察机关取得共识。正确的程序应该，先适用相关的民事救济手段， 通过民事诉讼等救济措施未果，再由刑法来规制。
二、明确举证责任，强化对“非法占有目的”的审查认定
在实务审判中，鉴于该罪的专业性和复杂性，被告人往往处于弱势地位，在这种情况下为坚持均衡的诉讼构造，有必要通过明确举证责任实现对被告人人权的保障。当前，在法律明确规定恶意透支要具备“非法占有目的”的前提下，司法机关应承担更高的证明责任。侦查机关必须注意收集证明行为人具有“非法占有目的”的证据，公诉机关在举证时应当注意证明被告人“非法占有目的”的存在，尤其是在行为人能够提供合理说明或有反证的情况下，则不应直接认定行为人的透支行为构成犯罪。同时，法院在审理此类案件时，应当对行为人主观上是否具有罪过，是否具有“非法占有目的”进行分析判定，特别要注意防止客观归罪，不能仅凭透支数额较大且超过规定期限不能返还的结果就简单推定行为人具有非法占有的主观目的。具体来讲，法院应当注意审查持卡人的个人资信情况、还款能力、信用卡的取得方式、透支数额、透支用途、透支后表现以及还款意愿等事项，尤其要认真听取被告人提出的有针对性的抗辩事由，以查明持卡人拒不归还款项是主观不愿归还是客观上不能归还。若确因客观问题无法还款的，则不宜简单地认定其具有非法占有目的，以切实保障善意透支持卡人不被追究刑责，避免刑事打击范围的扩大化。
三、司法审查时应遵循刑民并行原则，根据实际损失计算恶意透支金额。
如前所述，该罪犯罪数额的认定在理论上存在争议，在实务中存在困难。除却通过完善立法或出台相关司法解释、指导性案例来实现法秩序统一，在当下司法机关更应当采取审慎的态度，根据实际损失计算恶意透支金额，这也符合司法经济性的原则。例如，在发卡银行在持卡人没有按时还款而产生利息或各项费用的情况下，便根据业务规则，将持卡人还入的款项按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还的计算方法虽在民事法律关系中可以适用，但却不应作为认定持卡人承担刑事责任的事实依据。从刑法理论上来说，持卡人意图且实际非法占有的只是银行的本金，在发卡银行催收以后，持卡人只要实际归还了自己透支的本金数额，就不构成犯罪，至于持卡人因逾期还款导致拖欠银行的利息或各项费用，则属于间接损失，应按民事法律关系进行处理，不应上升到由刑事法律调整的范畴。
四、随案移送信用卡的归属
从信用卡的所有权属上看，基本上所有银行的信用卡章程上均有载明类似“信用卡的所有权属于银行，银行有权随时收回”的表述，加上透支功能又是信用卡本身具有的运作特点，并非“天生的犯罪行为”,因此法院在审理案件时不应将随案移送的信用卡仅仅视为作案工具予以没收。而对于构成恶意透支的持卡人来讲，因其主观上存在非法占有他人财物的目的，若再将涉案信用卡判令予以返还，则不但容易引起新的恶意透支犯罪，而且还与修八所确定的禁止令的刑罚适用理念相违背，不利于促进犯罪分子的教育矫正。笔者认为，鉴于法院审理恶意透支案件时，主要是根据信用卡这一特制载体卡片上所记载的银行交易资料、催收记录等信息来认定案件事实，而非根据信用卡卡片本身，因此法院无需将随案移送的信用卡作为案件证据予以附卷归档，而是应严格按照我国刑法第 64 条之规定，判令返还给信用卡所有权人即被害银行。如此操作，既符合法律规定，也有利于涉案信用卡得到专业有效处理。
