二、虐待儿童行为入刑的必要性审查与正当化根据
（一）虐待儿童行为入刑的必要性审查
1.虐待儿童行为的普遍存在
虐待儿童行为，需要更加完善的法律加以解决。近年来，虐待儿童等暴力行为曝光量呈较高的增长态势。据统计数据显示，全世界目前至少有4000万14岁以下的儿童曾遭受虐待和忽视。中国约四成的孩子曾受到过不同形式的虐待，有4. 4%受到过多种严重的虐待，虐待在意外伤害中占很大比重。究其原因，主要在于虐待成本和代价偏低。
儿童的身体和心理都处于非常关键的发育时期，在其遭受虐待时又无法准确表达自己的感受和想法，虐待行为给他们所造成的身心创伤可能影响终生。虐待儿童造成的身体伤害是最直接的伤害，如殴打就是最典型的例子。心理伤害则不像身体伤害那样随着时间的推移会慢慢治愈，它虽无形却是极其巨大、长远的，从某种意义上说与身体伤害有过之而无不及。虐待儿童行为在不同地区、人群中不同程度的存在，且其不是偶发现象，与经济是否发达、受教育程度高低没有必然联系。由于极具社会危害性的家庭暴力和虐待行为为和谐社会所不能容忍，因而完善虐待儿童立法是加强家庭、社会的合法权益保护，建设文明和睦家庭关系，构建和谐社会的需要。
儿童在我国的人口中占有很大的比例，是每个家庭乃至整个国家的明天和希望，防治虐待儿童行为，事关儿童最基本的生存权利，无论从保障人权、维护社会稳定还是从整个国家长远发展的角度来看，法律都应该予以特殊保护。应对严重的虐待行为上升到刑事惩罚的高度，如果不对虐待儿童作刑法上的单独评价与定性，并确定严厉的刑罚后果，此类行为必然层出不穷。日前，联合国儿童基金会也在其官方微博上疾呼：“虐待儿童的后果极其严重，它将造成伴随儿童一生的身心创伤，而对社会和职业产生的因果性效应最终可能使国家的经济和社会发展速度减缓。请停止虐待儿童！”《人民日报》10月31日愤言疾呼：“一个妈妈如果不能保护自己的孩子，她就失去了最后的体面；而一个地方如果不能保护最弱势的儿童，也一样失去了自己最后的尊严和文明。”⑽当然，解决虐待儿童问题绝不能仅仅依靠法律的规制，然而，作为社会公平正义之剑的法律，无疑有着最强的震慑力和保护力。这只是解决问题的第一步，然而却是举足轻重的一步。
2.现行法律框架下规制虐待儿童行为之困境
（1）非刑事性儿童立法的羸弱
目前而言，我国惩治虐待儿童行为并非无法可依，既有《宪法》、《民法通则》、《婚姻法》这样的非专门性法律针对虐待儿童行为的条款，又有《未成年人保护法》、《义务教育法》这样的专门性法律。但是，就现实发生的虐待儿童事件，仔细解读这些法律，就会发现这些法律法规的羸弱之处。其核心之处在于：我国的此类立法是一种静态的立法。在《义务教育法》、《未成年人保护法》等里面，我们不难发现其间允斥着“禁止”、“不得”、“制止”、“劝阻（诫）”这样的口号式或命令式的词语，却没有“防控一一查处一一善后”的动态保护机制。正如有学者指出的，“这种口号式的法律规定，缺乏制裁措施，在实践中犹如一纸空文。” 依据《未成年人保护法》第6条、第53条、第62条、第63条第2款，未成年人的近亲属或其他亲友、监护人所在单位、居民委员会或村民委员会、教育行政部门、公安机关，甚至任何组织和个人都有保护未成年人免受侵害的法定义务。然而，究竟由谁来保护受虐儿童合法权益在立法上模棱两可，在实践中必定无法落到实处。参照国外立法，对儿童的保护往往是一个牵涉到多个主体的系统工程，绝不可能由某个人或某个组织单独负责。因此，厘清职责权限，明确互动关系就显得尤为关键。比如，美国儿童保护立法规定知情者有报告义务（知情不报要承担法律责任），儿童保护调查局（CPI）则有接到报告后调查的职责。在调査过程中，如果情节轻微，社区家庭服务机构可能介入提供服务；如果情节严重，则可能起诉到法院，通过法院命令来决定对受虐待儿童的安置等事宜。反观我国，责任主体间的关系、权限、行为方式均不明确。
（2）刑事立法保护儿童功能的缺失
虽然在上文的非刑事法律法规中，明确了虐待儿童行为如果构成犯罪，依法移交司法机关处理。可是，依据我国现行刑法，在“虐待儿童”行为的定罪处罚上虽然不是绝对“无法可依”,却也是令人无所适从。
首先，虐待儿童行为不宜定寻衅滋事罪。温岭虐待儿童事件发生后当地警方对主要涉案人以“寻畔滋事罪”予以刑事拘留。笔者认为适用该罪名不妥。首先，“寻衅滋事罪”规定在刑法分则妨害社会管理秩序罪这一类罪下面的扰乱公共秩序罪中，可见该罪侵犯的客体是社会管理秩序和公共秩序。而虐待儿童行为往往表现为直接危害儿童的身心健康，行为侵害的主要法益是儿童的人身权利，如果将虐待儿童犯罪行为归为侵害社会秩序和公共秩序的范围，那么以此类推也可以将几乎所有犯罪归为此类。然而刑法之所以规定了具体的犯罪并确定相应的罪名不是为了惩罚所有的破坏秩序的行为，而是为了保护不同程度的特定的法益，也只有明确了具体的法益，才能确定该罪的犯罪构成，进而认定罪与非罪。其次，“寻衅滋事罪”作为本章本节的“口袋罪”,其所列举的“随意殴打他人，追逐、栏截、辱骂他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，在公共场所起哄闹事”等行为方式，与温岭虐待儿童案中的“行耳朵”、“封胶带”等“虐待”行为还存在明显的差异。且此罪的最高刑期为五年有期徒刑，用以认定“虐待儿童”行为，显得罚不当罪。
其次，虐待儿童行为难以构成故意伤害罪。我国在刑事司法实务中将故意伤害分为三种，分别为轻微伤、轻伤、重伤。本罪要求受害人至少达到轻伤标准。最高院关于伤残鉴定的司法解释中，虽然也区分成人与儿童做出了不同规定，但主要是鉴定项目上数据的变化，并没有从加强对儿童的身心保护出发，做出更多倾斜性的规定，以致现实中的虐待儿童行为虽然残暴，但大多还是达不到“轻伤”标准。1990年6月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部公布了《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二条规定：“轻伤是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属轻微伤害的损伤”.一般而言，故意伤害罪是指故意非法伤害他人身体健康的行为，也有的学者认为“伤害包括应当包含肉体伤害和精神伤害” .但从我国司法实践上看，故意伤害罪针对的是生理上的伤害，精神上的摧残不在评价范围以内。
再次，虐待儿童行为与非法拘禁罪、侮辱罪不尽契合。在实施虐待过程中，行为人可能会实施剥夺被害人人身自由或侮辱被害人的行为。这就可能构成非法拘禁罪、侮辱罪。然而，虐待儿童行为具有随意性，通常并不限于“非法拘禁”或‘’侮辱“.因此，以这两个罪名认定虐待儿童行为，存在无法穷尽其害的缺陷。尤其是侮辱罪，属于”告诉才处理“的罪名，而儿童自身是没有自诉能力的。这对于及时惩处虐待儿童行为十分不利。
最后，虐待儿童行为一般也构不成虐待罪。这是因为虐待罪涉及的行为针对的是共同生活的家庭成员，而且在时间上被认为是经常性的。这就排除适用于发生在幼儿园或中小学，并非经常性的虐待行为。
由于虐待儿童行为在刑法上没有贴切的条文，现实中的虐待儿童事件即使性质恶劣，后果严重，也很难纳入到刑法的调整范围。
3.完善虐待儿童行为立法是国际立法的趋势
完善虐待儿童罪立法是我国履行国际义务，树立良好国际形象的需要。国际社会将家庭暴力视为人权问题而在有关国际人权公约中予以高度关切。我国是《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际人权公约的缔约国。完善虐待儿童罪立法预防和制止家庭、社会的虐待儿童行为是我们承担的一项国际法义务。目前世界上己有多个国家和地区制定了专门的反家庭暴力法，各国立法经验表明，通过完善的虐待儿童罪立法明确家庭暴力概念，有利于反对各种形式的家庭内部、社会普遍存在的虐待行为；明确政府职责，有利于政府及各部门几级开展预防和制止家庭暴力工作；规定保护令等法律制度，有利于加强对虐待罪受害人的司法保护。
（二）虐待儿童行为入刑的正当化根据
1.刑事政策的应对性
我国长期以来坚持宽严相济的刑事政策，政策的核心理念就是”宽宽严严、有宽有严、宽严相济“.刑事政策的一个重要方面就是非犯罪化和轻刑化。就虐待儿童行为而言，具有比一般的犯罪行为较为严重的特点，为切实保护儿童身心健康，对其进行保护是十分必要的，也是切实贯彻这种刑事政策的需要。考虑一个行为入刑的的必要性，如果不通过刑事司法途径将其入罪，无法体现对儿童身心健康保护，也是刑事司法指定的缺位。从宪法层面讲，我国未成年保护法也是明确在宪法宗旨下的具体实践，刑事处罚是最为严厉的保护措施，只有在规定相应的刑事犯罪，才能在全社会建立起严密的防护网，不建立这种防护网，就无法从根本上达到宪法保护儿童、未成年的根本目的。
