三、虐待儿童行为刑法规制的路径选择
（一）虐待儿童行为入刑的学界争议
1.独立成罪说
该观点认为，目前我国没有虐待儿童罪，是刑法制定的一个重大的缺失。虐待儿童不仅可以出现长时间的伤害行为，也可能造成严重的伤害后果，如在一些儿童聚集场所，幼儿园，出现网络上所爆出的针扎、殴打、体罚幼儿的情况，这些行为如果不进入到刑法调整的视野，很显然是与建设法治社会的理念不符的。儿童作为一个正在迅速成长和智力发育的关键阶段，一旦虐待行为造成相应的损害，影响是非常深远的，特别是5岁左右的幼童，尤其是相应义务人的侵害，从肉体和心灵两个方面都进行了深刻的损伤。
因此，有学者认为，虐待儿童这种犯罪发生的隐蔽性和渐进性，虽然表面上看身体上的伤害一般不严重，但心理上、精神层面上的伤害却是巨大的，可能会对儿童未来的成长产生消极影响，而且这种影响是长远的、渐进的。为此，必须在刑法上单独设立虐待儿童罪名，并处以较重的刑罚处罚，以预防和制止虐待行为的不断发生[29].同时，有学者也认为，我国实行宽严相济的刑事政策，并不是对于非犯罪化的一直放任，一旦出现此类型行为，确实有刑法规制的必要，那么一定要作为刑事犯罪进行规制，这是刑事政策“严”的基本要求，也是对法网的一种切实补充。从刑事政策的内涵来看，该宽则宽，该严则严，不能因为社会轻刑化的趋势，就放松对刑法犯罪的规制，特别是诸如虐待儿童行为，社会影响非常恶劣，家庭损害和对未成年的损害也是非常严重的。刑事立法一旦缺失某一方面的内容，肯定要通过一定的立法手段进行完善，这才是宽严相济刑事政策的具体落实，也是严密法网的根本要求。
2.修正现行罪名说
我国刑法第260条规定了虐待罪。一般而言，这个罪名犯罪主体和犯罪对象均是家庭成员，主要表现为对家庭成员从肉体上和精神上进行摧残折磨，情节恶劣的行为，主要方式有打骂、冻饿、捆绑、凌辱人格、限制自由、强迫过度劳动、不给治病等。
虐待儿童行为在客观上表现为对儿童身体与心灵的摧残和折磨，单纯从法益保护、行为方式来看，将虐待儿童行为定性为虐待罪是最为恰当的，也就是说虐待儿童行为应该被包含在虐待罪的行为之中。但是我国刑法明确规定，虐待罪的行为主体与行为对象属于家庭成员关系，在实践中不包括幼儿园内发生的幼师虐待儿童的行为。
刑法规定虐待罪的犯罪客观方面过于狭窄，导致了不适应社会发展的需要相对滞后的现象。如当前对于养育幼儿、赡养老人的社会机构，完全不同于一般的家庭成员之间，而是一种商业性质的行为，正是这种商业运作，将存在于家庭成员之间的义务关系，扩大到社会的合同义务关系，义务人从原来家庭成员之间，扩展到不能进行刑法评价的空白领域。因为这种立法的阙如，造成了社会上幼儿园虐待儿童，养老机构虐待老人的现象频频发生，愈演愈烈。立法上扩大犯罪的主体和犯罪对象己经势在必行。“2]关于如何扩大犯罪主体和犯罪对象，应当通过立法的手段进行，通过立法解释扩大范围，在犯罪主体规定上，可以从原来的家庭成员扩展到”被虐待人负有照顾、保护或者负有指导、教育责任的人“,将幼儿园、社会福利机构、家庭保姆和社会救助机构等，存在的此类行为进行刑法规制。虐待儿童行为作为刑法独立立法条款，增加了此类问题的严肃性，这也是一种从重处罚的手段，一方面切实落实宽严相济的刑事政策，另一方面，也符合刑法谦抑精神，促使刑法规定更加完善，更加促进社会的进步。保护儿童，关爱老人己经是当前的一个重要问题，刑事立法保护，能从根本上起到保护的目的，收到良好的社会效果。
3.现行法律规制说
该学说主要认为当前我国的法律规制己经相当的完善，作为儿童身心健康的法益在很多的罪名中均有所保护，没有必要再单独的进行立法。如故意伤害罪、虐待罪等，犯罪对象完全包括儿童，儿童受到严重侵害，或者造成严重后果的，完全可以按照这些罪名来处理。在侵害儿童法益不符合这些罪名时，如果符合行政处罚的行为，可以进行相应的治安处罚。
我国刑法没有规定具体的虐待儿童罪名，并非对于此类行为不加处罚，而是按照相关罪名进行处罚。虐待儿童的行为可以是其他犯罪中犯罪对象行为，如可以是故意伤害罪中的伤害行为，可以是虐待罪中的虐待行为，可以是侮辱罪中的侮辱行为，可以是寻畔滋事罪中的故意行为，如果造成严重后果时，就可以直接按照故意伤害罪进行处罚。
（二）我国虐待儿童行为入刑的路径选择
网络上爆出幼儿园虐待儿童事件后，引起社会的广泛关注，网民跟帖率也是非常之高，这主要是现在儿童在家庭中的地位越来越重要，也是儿童缺乏足够的认知和自我保护能力，与我国的社会传统背道而驰。反思该现象的背后，就是整个社会对于此类事件的关注，如何寻求良好的治理方法，顺应民心和符合社会的主流观点，这客观上构成，了 虐待儿童”现实实践。在温岭“虐待儿童”事件发生后，按照寻衅滋事罪进行处罚，并不过分，如伯尔曼所言，“法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。”[特别是我国刑事诉讼法将未成年诉讼内容作为专门的特别程序进行处理，就体现了国家对未成牟人的保护。
我国是否从根本上没有立法确立对儿童的保护，显然是不对的。“虐待儿童”行为的人身伤害性，就决定了这种行为肯定为刑法所规制，只是这种行为不是认识的那种没有具体的规制内容。我国在《未成年人保护法》中，对于此类罪行也有追究相应责任的必要，致使刑事责任相对于行政责任和民事责任最为严重。如在家庭成员犯罪中，根据情况的不同，可以是虐待罪，也可以是遗弃，这些罪名的追究虽然以“情节严重”作为入刑的判断条件，这是考虑到刑法的社会效果与法律效果的统一。当对儿童构成身体上切实的伤害时，就构成故意伤害罪。在社会行为中，对于雇佣童工从事危重劳动的，根据情节突出的，可以构成强迫劳动或雇佣童工从事危重劳动罪。可见刑法法条之间的交合和协作，完全可以从现行的立法资源中找到相应的根据，这些相应的法律手段，为进一步确立虐待儿童罪，提供了良好的刑事立法基础。
通过上文的分析，我国虐待儿童入罪具备良好的法治土壤和立法储备，需要思考的是选择路径的问题。通过比较两大法系代表性国家针对特殊群体的健康法益保护的立法及模式，笔者认为，我国刑法在虐待儿童行为入刑中应充分考虑以下三个方面的内容。1.立法模式从世界各国对于此类行为的规制来看，主要的途径存在“行、刑立法”和“集中立法”,前者主要是将犯罪行为与刑法的基本模式分开，后者主要是采用刑法典的方法进行规定。我国属于大陆法系国家，建立完全刑法典式的立法，将此类行为作为完全的形式写入刑法典中，同时将虐待儿童矫正的行为，在行政法和民事法中规定相应的责任，在治安处罚法中规定相应的治安处罚措施。特别应该提及的是刑事诉讼法中，对于儿童保护，在未成年犯罪审理中，也应该体现刑法的人性化规定。关于罪名问题的规定，存在德国模式和日本模式，前者主要是将儿童作为特殊群体，特殊群体采取特殊对待的立法手段，后者主要是规定相应的行政制裁措施，同时在行政制裁措施中，规定相应的刑事制裁措施，这些罪名就不再出现在单独的刑法典中。如日本规定故意伤害罪，故意伤害罪作为重罪的情况，根据犯罪行为的轻重选择相应的措施，可以在重罪和轻罪之间进行选择，这些选择的目的实现了类型化的要求，.但是同时却不能满足精细化的要求，过于类型化影响犯罪构成要素的选择，并且不能在构成犯罪要素之间，进行准确的解释和定位，这就造成了在定罪量刑方面存在扩大化的可能。同时，没有采取对于特殊法益保护的人性化设计，造成特殊法益不能满足刑法特殊对待，也造成在诉讼程序上的麻烦。
笔者认为德国的立法模式更适合中国国情。
2.刑法保护法益和犯罪对象的限定
作为犯罪的客观方面，是犯罪处罚的必然基础，一个犯罪根据侵犯犯罪客体的不同而不同。此类犯罪在我国侵害的客体中，更加倾向于侵害身体健康的犯罪。在司法实践中，此类犯罪行为对象的确立，笔者认为也不应仅仅以儿童为限，而是应该注意儿童作为弱势群体，特殊对象进行保护的，特别是儿童在社会关系，存在于弱势地位与特殊的家庭以及监护关系，所以这种监护关系和管理关系的根本应该在确立犯罪对象范围时注意作为特殊的客体关系进行对待，犯罪客观方面也应注重在存在社会关系和形成现实的法律事实关系为界限，将其与老人、病人等家庭成员、社会成员作为特殊的犯罪客观方面要求进行刑法上的立法保护。
3.犯罪客观方面确定
将虐待被保护人的侵害行为进行类型化的抽象与概括，已经达到刑法简约化的要求，同时应当看到，这样立法，就没有必要在法条中再次列举各种行为的现实，对于各类行为要件，不需要再次进行表述，采用直接的虐待罪的条件。关于情节的具体认定，为了避免此类犯罪的打击面过大，不便于保护儿童的目的，应该坚持就以情节严重为主要的判断，在构成加重结果时，是否按照结果加重犯进行处罚，为避免破坏刑法的统一性和刑法的一致性，应该给予转化犯进行处理，不用按照结果加重犯进行规制。[35]
