第三节 我国现行央地立法权限划分存在的问题
一、中央立法独揽重要事项立法权
我国央地立法关系的特征之一，就是中央立法独揽对所有重要事项的立法权。相比于其他国家，我国划定的中央专属立法权范围确实比较大。以德国为例，德国《基本法》在一开始就将民法、刑法、诉讼法、经济法等诸多领域的大部分制度划归联邦竞合立法权范围内，但这并不妨碍地方根据自身的实际情况在这些领域先行立法。[24]
即便联邦意图在这些领域行使立法权，其必要性还必须受到审视。另外，德国也没有将税收、限制人身自由甚至国防等事项之立法权划归联邦专属。[25]另一些国家在中央立法掌握所有重要事项的立法权的同时，允许地方立法或行政立法主体通过授权获得规制相关事项的资格。日本的内阁可以公布政令，但政令一般情况下不能设立罚则，但国会可以向内阁授权，允许内阁将罚则包括在政令之中。[26]
英国的地方政府甚至可以根据地方治理的实际需要，向议会申请特别授权，对某些事项进行规制。[27]
我国中央专属立法事项范围过大是不争的事实。这样的央地立法权限配置严重失衡，给整个立法体制的运行造成了极大的损害。首先，重要事项立法权由全国人大及其常委会独享，造成了中央立法过度集权的现象。其最大的问题就是：只有在中央立法权是善意的情况下，它才会尽一切可能及自己的全部能力去维护公众的利益，才能真正有效地运用国家的立法资源，才能真正得到民众的高度认同。然而，权力本身具有腐蚀性，也同样具有侵略性。掌握中央立法权的群体若不受到足够的监督和约束，即便在开始阶段他们怀着善意和对公众的敬畏行使权力，但久而久之，在面临私利与公共利益的冲突时，他们终将被利欲俘虏。如此一来，中央立法很有可能会挤压地方立法的职能空间，使地方立法失去价值。而将某些重要事项的立法权交给地方，或者允许地方参与到某些重要事项的立法中来则不同了。地方是公民实践权利，进行公共商谈，对社会和政治现状表达自身观点的基层平台。因此，社会力量和舆论对地方层面的事务能产生更直接的、更强大的影响力，从而实现对立法权更有力的约束和监督。
二是，我国各地的社会经济发展水平不同，面临的社会问题也各有特点。即便面对同样的难题，其成因和理想的治理方法也不尽相同。作为面对社会问题的第一线，地方显然对问题的起源和发展有比中央更仔细的观察，地方国家机关对如何应对这些问题的思考也较中央深入。虽然在这些领域，中央立法仍然能发挥重要的作用，但这些问题能否解决，地方的参与也是必不可少的关键。中央对重要事项独揽立法权必然大幅度地限制了地方在这些事务上的参与，反而使针对这些问题的中央立法效果大打折扣。
另外，中央立法独揽重要事项立法权限制了地方政府在社会治理中所能采取的措施，直接给地方治理造成极大的困难。例如，面对某一社会问题，地方无法制定限制人身自由的刑罚，而如果中央相关立法也没有就此问题设立刑事处罚的话，地方唯一能够运用的处罚手段便是罚款。然而，实践经验证明，罚款对一些社会现象的威慑作用有限。
没有相对自由的立法权限，地方就很难实现有效治理，而地方不能应对的问题，最终也一定会给中央带来负面的影响。
可以看出，更为合理的中央与地方立法关系，要求中央不能独享所有重要事项的立法权限。在一些事项上，可以在中央制定标准和原则并负责监督的基础上，由地方立法制定具体法规。也有部分学者指出，我国央地立法权限应该参照国际经验，尊重辅助性原则，按照立法事项的影响范围划分。在后续的章节中，本文会就划分央地立法事项的标准和思路作进一步的讨论。
二、央地立法权限界限不清
首先，《立法法》以"必须由全国人民代表大会及其常委会制定法律的其他事项"为国家立法权作了开放式的规定，同时又允许地方就国家专属立法事项外的其他事项根据自身实际情况进行先行立法。若国家立法在某个具有大范围影响的社会现象上存在立法空白，各个受影响的地方是否能够通过先行立法满足自身的立法需求？该事项是否属于必须通过法律形式进行规制的其他事项？判断的标准又是什么？这些问题都没有明确的答案。进一步说，即便国家立法权并未就某事项作出规定，这种立法空白也有可能是中央立法有意而为之，以保证特定领域较为宽松和自由的发展环境。
同时，国家专属立法事项的表述往往过于笼统。民事基本制度、基本经济、金融、外贸制度等都属于国家专属立法事项。但"基本"显然不等于全部。在这些领域中，哪些事项属于"基本"的？"基本"的判断标准是什么？是重要性抑或普遍性？事实上，但凡需要通过立法调整的社会关系和事项，本身必然具备一定的重要性和普遍性，这使得其是否属于国家立法权专属范围的判断变得更加困难。另外，有许多事项，从性质上说属于国家立法权专属事项，但从地域影响上说，确是纯粹的地方性事务，如区级别的人大代表选举便是如此。目前，地方不得介入这些事项的立法，但从实践效果来看，这种划分并不十分理想。
再者，《立法法》第 64、73 条明确规定，地方国家机关可以为了执行法律、行政法规的需要，根据本地区实际情况制定地方性法规和地方政府规章。然而，地方立法能否根据对国家立法权专属事项进行规制的法律制定执行性的地方性法规？这个问题的答案是不清晰的。以居委会制度为例，其属于基层群众自治制度的一部分，自然只能通过《城市居民委员会组织法》规制，地方立法若针对居委会制度进行进一步规定，便有违反《立法法》国家立法权专属事项的规定的嫌疑。[28]
但《城市居民委员会组织法》的条文并不具体，有许多是原则性的规定。以第 11 条为例，居委会工作应如何进行采算得上"民主"[29]若地方不制定操作性更强的法规及规章，则相关条文无法落实。
我国的央地立法权限划分还存在另一个问题：中央虽然允许地方在特定事项制定地方性法规及地方政府规章，但是《立法法》和《地方组织法》却没有明确这些事项的立法权在地方人大、地方人大常委会、及地方人民政府之间如何划分。如果说法律对全国人大常委会及国务院的立法权还作出了明确的限制--如国务院不能制定剥夺公民权利的行政法规等，其对地方各级人大和各级人大常委会的立法职权根本没有作出明确区分。[30]
虽然《立法法》将本地区内特别重大的事项决定权保留给地方各级人民代表大会行使，但考虑到中央立法掌握着几乎所有重要事项的立法权，在地方立法职权的范围内几乎不可能存在真正意义上的"特别重大"的事项。[31]
同样，地方政府和地方人大的立法职权也缺乏明确的界限，两者都拥有为执行法律、行政法规行使立法权的权力，也拥有根据本行政区实际情况制定地方性法规或地方政府规章的权力。制度规范中没有说明哪些事项应该通过地方政府规章的形式做出规定、哪些事项必须颁布地方性法规来规制。当地方出现新的立法需求时，很可能地方政府和地方人大都没有主动处理，导致问题的恶化。
三、地方立法"不抵触"原则缺少明确的认定标准
地方立法不得与上位法相抵触的限制能否落实，取决于能够准确把握"相抵触"的含义，但这个问题一直存在争议。我国学者对"不抵触"提出了三种意见：第一种认为"不抵触"仅意味着不能违反上位法的基本原则和精神；第二种认为"不抵触"不仅要求地方性法规、规章不能与上位法的基本原则冲突，还要求地方立法不得有违上位法的具体规定；第三种意见是最严格的，它要求一切地方立法必须以中央立法为依据。[32]
第一种意见的缺点在于"不抵触"的标准太宽松。一部法律的基本原则和精神是抽象的，难以把握。与此同时，它们也必须通过具体的法律条文才能得到体现。若允许地方立法根据自身判断，随意违背法律的具体规定，意味着地方立法将不可避免地损害法律的价值内涵。第三种意见过度强调了地方立法在执行法律和行政法规上的作用，无视其在我国法治及法制建设中发挥的立法试验的价值和作用。同时，第三种意见与我国的立法实践相违背。改革开放以来，在《票据法》及《公司法》制定前，上海和广东等地方早已制定了相关的地方性法规，为两部法律的出台提供了宝贵的经验。[33]
现在，大多数学者都认为地方立法"不抵触"原则意味着地方立法不得与上位法的基本原则和精神相违背，也不能与上位法的具体规定冲突。然而即便如此，是不是说地方性法规与上位法的具体规定不同，便构成"抵触"关于这个问题，学者们提出了不同的认定标准。谢立斌教授指出：判断地方立法是否对上位法构成抵触，首先应确定地方立法与上位法在具体规定上有哪些差异，再判断这些差异是否有利于上位法整体或相关的具体条款的立法目的之实现。若地方立法与上位法相冲突的条款能更好的服务于立法目的，则不构成抵触。[34]
孙波则提出，在国家立法不存在空白的领域中，若地方立法在立法目的、调整对象上其中之一与中央立法不同，亦不应认定为与中央立法抵触；若中央立法对某一事项制定了具体的标准，应首先判断这一标准是属于最高标准、最低标准，还是固定的统一标准，仅有地方立法中那些比最高标准高、比最低标准低或与固定标准不一致的规定才算是与上位法抵触。[35]
苗连营提出的判断标准则相对严格。地方立法若有以下情形都会被认定为与上位法抵触：一是对法律责任的种类、幅度和范围进行变更；二是增加或减少宪法与法律赋予公民、法人及其他组织的权利和义务。三是改变了执法主体的权限和执法程序。[36]《青岛市城市房屋拆迁管理条例》第 28 条规定了比《城市房屋拆迁管理条例》标准更高的补偿标准，学者们对这是否构成对上位法的抵触有较大的争议，其根本的原因就在于"抵触"情形的认定缺乏公认的合理标准。[37]
四、批准、审查、改变、与撤销制度形同虚设
为了避免地方立法和中央立法的冲突，我国的立法体制里设置了地方立法的批准和备案制度，还设立了部门规章之间、地方性法规和部门规章之间冲突的裁决机制。若这些制度能够发挥作用，地方立法越权、违法、违宪的现象应该能得到遏制。但实际上，由于批准和备案机关人力、时间和精力有限，这两项制度几乎沦为摆设。到 2009 年 1月止，我国已经实施的地方性法规已经超过了 7000 部，而自从《立法法》出台以来，还没有任何一部地方性法规在批准和备案过程中被驳回。[38]
然而实际上，地方立法与中央立法明显冲突的情况仍十分常见。例如，《河北省产品质量监督条例》针对产品质量纠纷，规定了远比《民法通则》及《产品质量法》等上位法的相关规定更长的仲裁和诉讼时效。[39]2002 年吉林省人大常委会制定和颁布的《吉林省人口与计划生育条例》明确允许未婚女子通过医学辅助技术生育子女，实现合法的非婚生育。且不说这条法规有性别歧视之嫌，且不具备可操作性，它已经明确违反了全国人大制定的相关法律。[40]
与此同时，改变和撤销制度也没有发挥应有的作用。这里所指的改变和撤销制度不仅涉及《立法法》中有权机关对不恰当的法律、法规、和规章所进行的改变和撤销，还包括《地方组织法》中有权机关对不恰当的决定和命令做改变或撤销处理的机制。若将"地方立法"的定义放宽至包括地方政府的决定、通知等具有约束力的规范性文件，不难看出，我国各地都出现了不同程度的地方保护主义现象。通过各类规范性文件对外来产品作出限制，以保证本地产品在当地市场的优势地位已经再平常不过。[41]
在劳动力市场上对外地务工人员的歧视也屡见不鲜。如上海便强令能安排下岗工人和再就业人员担任的工作岗位不能聘用外地人，还限制了企业雇佣本地人的比例。[42]更有甚者，如河北省委、省政府下发了要求司法机关对民营企业在经营初期的犯罪行为酌情减轻、免除处罚或判处缓刑。[43]
虽然这些例子都不属于严格意义上的地方立法，但这些地方保护主义乱象的出现，反映的是中央在监督和制约地方国家机关行为的缺位。批准和备案制度除了有遏制地方与中央立法恶性冲突的功能外，还为上级立法主体提供了审视地方立法成果，判断其对我国法制建设的价值和意义的宝贵机会。在理想状态下，若在批准和备案过程中，审查机关发现地方立法成果规定能很好的切合当地实际，符合社会公共利益，但因为上位法的滞后性而客观上出现违法甚至违宪的情况，审查机关可以尽快的将这一意见反馈至全国人大及其常委会，对已明显落后的法律进行修订。
但如今，不少良性违法乃至违宪的地方性法规的问题根本得不到解决。这里所说的良性，指的是违宪违法的地方性法规更好地保护和实现各群体的权益，实际上是对社会长远发展有益的，对现行制度是一种创新和促进。例如，小岗村 18 户农民 1978 年时尝试的家庭承包制实际上直到 1993 年修宪时才获得承认；事实上，连改革开放初期的经济改革中的许多举措，都有违宪之嫌。[44]
广东省在 2005 年对集体所有制土地的流转制定了管理办法，而这项地方性法规虽然得到多方肯定，也是明显违宪违法的。[45]从客观上说，良性违宪违法的地方性法规和规章对中央立法具有很高的价值。它具有解决我国现实问题的潜力，也为今后的制度完善提供许多可供借鉴的经验。但与此同时，出于对法治精神的尊重，人们又很难接受和承认良性违宪违法的地方性法规和规章。
这样的两难困境，应该是宪法和法律对一些事项规定得太过具体，使地方在这些事项上没有灵活度，造成了地方法规被迫违法违宪的情况。张千帆教授以四川遂宁在乡镇长直选上的尝试为例，主张宪法不宜直接规定选举制度，无疑为今后解决地方立法良性违法违宪问题指明了方向。[46]
批准和备案制度本应能及时发现滞后及过于死板的上位法，而它的失灵直接导致了良性违宪和违法现象时有发生，而长期得不到解决。
