第四章引诱侵权规则在"快播案"中的司法适用
第一节我国借鉴引诱侵权规则的困难及可能性
一、我国移植引诱侵权规则的困难
美国Crokster案所确立的引诱侵权规则对于克服"实质性非侵权用途"规则存在的缺陷具有重要意义，是互联网版权保护的新发展，对我国互联网版权侵权案件的解决提供了新的思路，具有积极的借鉴意义。但是我们应当认清，我国无论在实体法还是在程序法上都与美国有着不小的差异，因此在借鉴引诱侵权规则的过程中应当从我国的实际情况出发，制定与我国法律体系与实际情况相符合的规定。目前，我国在借鉴美国的引诱侵权规则的过程中存在以下两个方面的主要问题：
（一）美国证据法中的证据披露程序在我国不适用
"证据披露"程序是美国证据法中的一项特殊的诉讼程序，根据该项程序，诉讼当事人可以通过申请法院令等方式，强制要求对方披露与案件相关的所有材料，包括一些难以通过公开渠道获得的内部资料，例如内部的电子邮件、会议记录、研发计划与测试过程记录、内部聊天记录等，这些内部资料往往对案件的事实认定具有至关重要的作用，甚至可能会对案件的走向产生决定性的作用。但与美国不同的是，我国的诉讼法中并没有与美国相同或相似的"证据披露"程序，这意味着除非对方内部的工作人员愿意作证指出其提供产品的真实意图，否则这些可能决定案件走向的内部资料是无法在我国的民事诉讼程序体系下获得的。
（二）我国个人用户下载盗版的行为不构成侵权
美国"引诱侵权规则"适用的前提是用户利用被告的软件下载未经授权版权作品的行为构成侵权。？而用户故意下载盗版作品是否构成侵权并没有在我国的任何法律法规中得到明确的体现，因此在我国，引诱用户下载盗版作品是否能称之为引诱侵权值得商榷。①在美国，个人用户从互联网下载未经授权的版权作品被公认为直接侵犯了版权人的"复制权",而不是对作品的"合理使用".
在我国，个人用户以个人欣赏为目的而下载盗版作品的行为是否构成侵权是一个存在争议的问题。过去的立法和司法实践倾向于不将个人用户以个人欣赏为目的而下载盗版作品的行为认定为侵权。首先，现有的《着作权法》第22条明确规定，"为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品"的不构成侵权。最新的《着作权法》（修改草案）（以下简称《修改草案》）将现有《着作权法》第22条中的"为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品" 一项修改为"为个人学习、研究，复制一份他人已经发表的作品",明确规定了个人用户仅仅复制一份版权作品的行为不构成版权侵权，这无疑更加肯定了个人下载一份盗版作品的行为不构成侵权。②其次，我国的司法判例尚未出现过认定个人用户下载未经授权的版权作品构成侵权的先例。在无法认定个人下载盗版作品的行为构成直接侵权的情况下，引诱用户侵权这一概念根本无法立足。
二、我国借鉴引诱侵权规则的可能性
（一）我国民事立法中有"教唆侵权"概念
虽然我国不能完全移植美国的引诱侵权规则，但这并不代表我国不应该借鉴引诱侵权规则。我国民事立法中长期以来存在的对"教唆侵权"的规定与美国的"引诱侵权规则"有异曲同工之妙。③最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第143条规定："教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人。"最高人民法院《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定："网络服务提供者通过网络参与他人侵犯着作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯着作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任。"《侵权责任法》第9条规定："教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人一同承担连带责任。"我国立法之所以将"教唆侵权"列入侵权范畴，是因为如果不令教唆人承担侵权责任，不仅不利于遏制此类行为的发生，也将在很大程度上违背社会正义观念，更不符合法律的公平原则。一般来说，"教唆"大多是行为人通过语言上的教唆实现的，但是随着商业模式的不断创新，"教唆"的手段也日益呈现出多样性与隐蔽性的特点，例如通过广告来引诱或唆使他人侵权，或在其系统中设置可供用户上传侵权文件的平台来引诱用户侵权。这些行为从表面上看不易察觉其非法性，但实际上极有可能隐含了行为人引诱、教唆他人侵权的主观意图。
（二）我国证据规则包含认定引诱侵权的部分要素
由于我国的诉讼法中并没有与美国相同或相似的"证据披露"程序，所以难以通过被告的内部邮件、会议记录等内部资料，或者通过被告的产品研发计划或测试记录证明被告是否具有主观侵权意图。但是我国民事诉讼法并没有禁止通过被告的商业模式、广告宣传或者网站的设置等公开内容来证明被告是否具有主观侵权意图。①详言之，如果权利人可以证明被告的广告中包含引诱、教唆他人传播盗版作品的主观意图，或者证明被告在网站中对热门影视作品设置排行榜或进行推荐的目的在于引诱用户进行下载盗版作品，或者证明被告的商业模式是建立在大规模的侵权基础上，或者证明被告没有采取过滤技术防止版权侵权行为发生等，那么这些证据就可以作为认定被告构成教唆他人实施侵权的参考因素。
（三）我国借鉴引诱侵权规则的可能方式
由于美国"引诱侵权规则"适用的前提是用户利用被告的软件下载未经授权版权作品的行为构成侵权，而我国现有的《着作权法》第22条明确规定，"为个人欣赏而使用他人已经发表的作品"的不构成侵权，最新的《修改草案》更是明确规定，"复制一份他人已经发表的作品"的不构成版权侵权，所以我国在借鉴美国的引诱侵权规则时应当回避将引诱用户下载盗版的行为认定为引诱侵权，但是可以认定被告帮助传播盗版作品以及引诱用户通过P2P软件上传盗版作品的行为构成帮助侵权。①构成帮助侵权需要证明被告具有主观过错，在认定被告的主观过错时，可以将被告的广告中包含引诱、教唆他人传播盗版作品的主观意图，或者被告在网站中对热门影视作品设置排行榜或进行推荐的目的在于引诱用户进行下载盗版作品，或者被告的商业模式是建立在大规模侵权的基础上，或者被告没有采取过滤技术防止版权侵权行为发生等因素，作为被告具有主观过错的因素加以考虑。如果网络服务提供者是出于引诱用户侵权或协助传播侵权内容的意图而设计了某种商业模式并以此商业模式营利，则可以将该经营模式作为认定网络服务提供者过错的重要因素。在我国，可以将某种特定的商业模式作为判断网络服务提供者"明知"或"应知"的依据之一，扩大帮助侵权的范围，不再将帮助侵权局限于"明知"或"应知"特定的侵权内容上，实现对"红旗标准"的超越。②需要注意的是，在司法实践中，对引诱侵权规则的借鉴适用应当严格把握，不能任意扩大。以互联网中的影视作品和音乐作品侵权为例，由于版权人几乎不可能将热门影视作品和音乐作品在互联网上免费传播，所以如果信息存储空间服务提供者和信息定位服务提供者如果对热门影视作品或音乐作品设置榜单或推荐，并以此作为营利模式，那么网络服务提供者很可能具有引诱用户上传侵犯版权作品或帮助传播侵权作品的主观意图。
第二节引诱侵权规则在"快播案"中适用的可能性
一、快播的商业模式
快播的QVOD播放器以直接搜索电影、点击快速播放而着称。快播的P2P技术将用户在线观看的影视剧作为BT种子供其他用户点播与下载，种子越多传输速度越快，通过这种方法可以减少带宽占用，节省等待时间。快播是一款基于准视频点播内核的播放软件，其应用P2P技术并支持多种主流音视频格式。
快播推出的QVOD流媒体点播系统利用的是典型的P2P技术，其由快播服务器软件和快播网页播放器组成。快播服务器软件可以让大小影视站轻松发布和管理影视资源，快播网页播放器可内嵌在任何支持快播控件的页面上。快播网页播放器还允许自定义皮肤，页面播放广告权益完全属于电影站。简言之，快播的商业模式可以归纳为三个步骤：首先，向第三方的互联网影视站提供视频网站的建站方案，由第三方的影视站架设视频网站并上传视频内容；其次，免费向用户提供视频播放器，供用户搜索、下载或在线观看视频网站内的视频内容；最后，通过高访问量带动广告商在视频网站投放广告的方式营利。在上述商业模式之下，快播公司可以向大小影视网站提供稳定的后台支持，广告销售或业界合作类型的商业支持；作为独立的个体的影视网站由于具有数量多、目标小等特点，所以即便其视频内容涉及盗版和色情，一般来说很难得到有效的监管和维权。正因为如此，快播视频网站的访问量直线上升，广告收入也随之水涨船高。
二、快播商业模式的弊端
然而快播商业模式一直以来都游走于法律的灰色地带。起初快播的商业模式之所以会成功，是因为让广大中小电影站最大限度地降低了服务器和宽带成本，并能让用户在登陆后流畅、便捷地观看链接或BT种子形式的影视作品，因此赢得了广大中小电影站的支持。？2007年前后，由于宽带有限，用户上网观看或下载视频的速度较慢，所以相比于在线视频来说，用户普遍青睐本地视频。但是中小影视站购买服务器的能力有限，所以中小影视站在这样的环境中生存比较艰难。快播的出现给中小影视站带来了希望，因为它解决了用户在线观看视频等待时间长、速度慢不流畅等问题。快播模式基于P2P技术，使每一个用户都成为节点，使很多影视站不用很多服务器和宽带就能保证用户的正常使用。举例来说，一台原本只能容纳1万人同时在线的服务器在使用快播的P2P系统后，最多可以容纳的在线用户可达15万人，是使用快播的P2P系统之前的15倍。中小影视站几乎没有成本就可以挂上电影的BT种子或影视链接，用户就可以直接顺畅地观看盗版以及情色内容。技术上的优势使得快播备受影视站的青睐，反过来影视站又为快播提供了丰富的影视资源。快播公司声称其只提供技术服务而不涉及内容，即其只为中小影视站站长提供技术平台和传输工具，帮助其发布视频资源，并没有提供任何直接搜索或链接、下载服务，因此其并不构成侵权。然而事实上，快播软件向公众提供的搜索、链接服务大部分都指向盗版网站。盗版网站利用快播的QVOD服务器发布视频资源，将视频链接和视频种子挂在网上。用户下载快播播放器后，利用QVOD服务器生成的视频种子和视频链接实现视频点播和下载。
三、适用帮助侵权规则的合理性及局限性
快播软件向公众提供的搜索、链接服务大部分都指向盗版网站，盗版网站利用快播的QVOD服务器发布视频资源，用户利用QVOD服务器生成的视频种子和视频链接实现视频点播和下载，这给不法分子可乘之机，给版权人的利益造成了巨大的损害，但是快播一直将"只提供技术服务而不涉及内容"作为其不构成侵权的"挡箭牌",事实上，在快播此次被判处构成侵权之前的很长一段时间里，快播在涉及侵权的诉讼中一直没有败绩，之所以会出现这样的结果，源于快播提供的P2P技术的特殊性：快播提供的在线视频播放技术既没有上载资源或提供BT种子，也没有存储盗版内容，根据直接侵权的相关理论，无法认定快播公司的行为侵犯了版权人的信息网络传播权，也就无法认定快播公司的行为构成直接侵权，但是这并不意味着不能追究快播的间接侵权责任。
《侵权责任法》第36条第3款规定："网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。"《信息网络传播权保护条例》第22条规定："存储空间服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的不承担赔偿责任";?《信息网络传播权保护条例》第23条规定："搜索、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任".②由此可见，一般情况下要使快播公司对其用户的侵权行为承担侵权责任，就需要证明快播对用户的侵权行为提供了帮助，所以法院认为快播客观上实施了帮助第三方搜索网站和播放网站侵权的行为，主观上对侵权结果的发生具有过错，其行为已经侵犯了原告享有的信息网络传播权，应当承担帮助侵权责任。
事实上，快播并不否认其是通过大量的盗版内容来吸引用户，然后通过高人气来吸引广告商投放广告来盈利，其深知如果没有盗版内容的存在，其商业模式也将因为失去竞争力而死亡。对于快播的这一商业模式，如果仅仅按照帮助侵权来认定其侵权责任未免太过偏袒快播，因为快播从一开始就策划通过引诱他人侵权来带动网站人气，进而通过高人气吸引广告来盈利，其商业模式从一开始就建立在大规模侵权的基础上，这种行为的主观恶性要远远大于帮助侵权行为，其所带来的后果也是远远超出帮助侵权的后果，因此用引诱侵权规则来归责似乎更加合理。
四、引诱侵权规则在快播侵权案中的适用
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定："网络服务提供者通过网络参与他人侵犯着作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯着作权行为的应当追究其与其他行为人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任。" ?纵观快播公司的商业模式不难发现，快播公司与盗版视频网站实际上是互利共生的利益共同体。一方面，以盗版为主的中小视频网站利用快播的QVOD服务器可以轻松建立起来而不需要太大的成本。快播基于其P2P技术，使每一个用户都成为节点，使很多影视站不用很多服务器和宽带就能保证用户的正常使用，解决了用户在线观看视频等待时间长、速度慢不流畅等问题，因此赢得了广大中小电影站的支持；另一方面，快播利用视频网站的盗版影视作品迅速积累人气，获得巨额广告收益。盗版和色情一直是中小影视网站的买点，而由于其具有数量多、目标小的特点，所以即便其视频内容涉及盗版和色情，一般来说很难得到有效的监管和维权。②正因为如此，快播视频网站的访问量直线上升，广告收入也随之水涨船高。从快播公司的商业模式来看，其基本上是依靠盗版色情视频网站来聚集人气，然后通过高人气吸引广告商的手段来谋取不法收益。快播公司对于盗版色情视频网站的长期大量存在不可能毫不知情，其之所以容忍这些网站继续存在而不采取任何措施保护版权人利益，完全是因为其深知其与盗版网站之间是一种互利共生的寄生关系，快播公司这棵大树的茂盛离不开盗版与色情的土壤。因此，'快播公司构成广义上的帮助侵权，应当承担侵权责任。
本文认为，可以从三个方面入手来证明快播具有引诱他人实施侵权的意图：首先，快播为这些盗版视频网站的建立提供了实质性的帮助。快播在视频站点建立之初就提供了庞大的技术支持和帮助，其使用P2P技术幵发了 QVOD流媒体点播系统，只要电影站站长将快播的播放器使用在网站上，挂上种子或链接即可让用户直接看到视频内容，如此站长即可轻松地发布和管理其影视资源，不需要考虑视频来源和网络带宽的限制；其次，快播对视频网站内大量存在的侵权内容视而不见。作为一个专业的在线视频播放技术公司，快播对侵权影视作品应该尽到比其他普通公众更多的注意义务，但是快播不仅对第三方网站有盗版视频视而不见，甚至是默认和鼓励的；最后，为这些盗版网站上的视频提供了搜索、链接行为，并有意识的对这些搜索链接进行了编辑和推荐。快播将其搜索功能嵌入在播放器中，并设置有"分类点播排行版"和"影视网址导航",用户只要点击一个视频链接就可以进入视频网站在线观看影视作品，快播还主动对视频资源进行分类和推荐，引导用户进入视频网站进行观看。
