3我国反垄断法宽恕制度的现状分析
3.1我国宽恕制度的立法现状
改革开放以来我国的市场经济得到了飞速的发展，由市场主导资源配置的经济运行模式使得越来越多的市场经营者为了追求经济利益的最大化开始通过实行垄断行为来扩张自身的经济规模或形成对自己有利的经济地位，严重损害了市场经济的公平竞争秩序，破坏了市场经济健康有序的发展，为此我国在2008年制定实施了《反垄断法》。
具有高发案率、隐蔽性强、破坏性大等特点的卡特尔行为是我国反垄断法的重点规制对象，通过对各国打击卡特尔行为立法和司法实践的研究借鉴，我国意识到了宽恕制度对打击卡特尔行为的重要作用，并在2008年的《反垄断法》第46条第2款‘6引入了宽恕制度，但该条款仅仅是对宽恕制度的原则性规定，过于概括、笼统，缺乏可操作性。随后，在国家工商总局在2009年施行的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称《规定一》）第20条'7,2011年施行的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（以下简称《规定二》）第11条'\第12条'9和第13条以及国家发改委2011年施行的《反价格垄断行政执法程序规定》（以下简称《规定三》）第14条中又对宽恕制度进行了部分的细化规定，虽然在一定程度上完善了我国宽恕制度的适用规则，但由于颁布实施机构的不同，所针对的卡特尔行为类型不同，相关条款的整合适用存在一定难度。总之，我国现行的宽恕制度存在很多不足之处，在反垄断执法机构打击卡特尔行为的执法活动中发挥的效用并不大。
3.2.我国宽恕制度存在的问题
3.2.1宽恕制度适用外部环境的问题
第一，我国多元的反垄断执法格局降低了宽恕制度的适用效率。我国多元的反垄断执法格局具体表现为：国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断执法工作，国家工商总局负责查处价格垄断行为之外的垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除限制竞争行为，商务部负责查处经营者集中行为，国家发展和改革委员会负责查处价格垄断行为。可见，我国卡特尔行为的执法机构是国家工商总局和国家发改委，而反垄断委员会只是一个没有任何实权的议事协调机构，在反垄断执法中很难发挥作用。一方面，宽恕申请者需要就不同的卡特尔行为向不同的执法机构提出申请，而不同的执法机构对宽恕制度的理解和适用可能又有不同；另一方面，现今的卡特尔类型日益复杂化，参与者在共谋约定价格的同时还会涉及到数量、技术、销售条件等，这就会造成国家工商总局和国家发改委对同一个卡特尔行为管辖权的重叠，宽恕申请者无法确定向哪个机构提出申请，并可能因为两个执法机构的相互推诿或竞相执法而无所适从。我国多元的反垄断执法格局导致了宽恕制度的确定性、透明性和可预测性得不到保障，严重打击了宽恕申请者的积极性，不利于宽恕制度在我国的具体适用。
第二，我国反垄断法对卡特尔行为法律责任的设定不够严厉。首先，我国《反垄断法》并未规定针对卡特尔参与者管理人员的刑事法律责任，经营者虽然是卡特尔行为的参与者，但经营者的参与行为完全是由其董事、经理、雇员等管理人员主导的，因此设立对经营者管理人员刑事罚金、监禁的法律责任，不仅能够从根本上对卡特尔行为的形成起到巨大的威慑作用，还能够迫使卡特尔参与者的管理人员出于对刑事责任的忌惮而主动或者主导经营者来申请宽恕。其次，我国《反垄断法》第46条第1款对卡特尔参与者行政罚款的责任规定与欧美等国巨额的行政罚款和刑事罚金相比较低，没收违法所得并处上一年度销售额10%以下的罚款对于那些本身具有雄厚经济实力的卡特尔参与者来说缺乏必要的威慑力。最后，我国《反垄断法》第50条对卡特尔参与者民事赔偿的责任设定过于空泛，没有具体的制度设计，缺乏可操作性。
3.2.2宽恕制度实体规则的问题
第一，宽恕申请主体不明确。首先，我国《反垄断法》和上述三个《规定》都将宽恕申请主体限定为经营者，对于个人和行业协会能否成为申请主体则并未规定。卡特尔行为通常情形下的实施者是经营者，但现实中行业协会实施卡特尔行为的案件并不少见，我国《反垄断法》第46条第3款22更是为实施卡特尔行为的行业协会设定了法律责任，因此我国有必要将行业协会纳入到申请主体中。同时，因为卡特尔行为的实施与否在根本上是由卡特尔参加者的董事、管理人员等个人决定的，个人掌握着大量的违法证据，所以在我国为个人设定法律责任的前提下，将个人纳入到申请主体中有利于宽恕制度取得更加明显的实施效果。其次，《规定一》第20条第2款将卡特尔组织者排除在申请主体之外，组织者对卡特尔行为的产生负有不可推卸的责任，相较于其他参与者主观恶性较大，不应获得宽恕，但《规定一》的适用范围仅为非价格卡特尔行为，并不能剥夺价格卡特尔行为的组织者的申请资格，具有狭溢性不利于法律正义的实现。最后，胁迫他人参与到卡特尔行为中的卡特尔参与者同样具有较大的主观恶性，损害了他人的合法权益，产生的社会危害更大，更不应获得宽恕，但我国《反垄断法》和上述三个《规定》并未明文规定将其排除在申请主体之外。
第二，宽恕申请者的申请时间、序位和数量不明确。宽恕制度旨在通过限制一定数量能够享有宽恕待遇的申请者来激励卡特尔参与者竞相提出申请，如果对任何时间段的任何申请者都予以宽恕，宽恕制度的存在就毫无意义。如果反垄断执法机构已经启动对卡特尔行为的调查并掌握了确实充分的证据，那此时或之后的宽恕申请就毫无价值，而我国《反垄断法》和上述三个《规定》并未对申请时间作出任何明确规定。《规定二》和《规定三》虽然都明确了按不同的申请序位享有不同的宽恕待遇，但并未对申请者的数量作出限制，如果所有的卡特尔参与者只要在规定的申请时间内提出申请并履行义务就能获得宽恕，宽恕制度则毫无激励作用可言，而且无差别的法律责任减免将使得我国《反垄断法》对卡特尔参与者毫无威慑作用。
第三，宽恕申请者的义务不明确。我国《反垄断法》和上述三个《规定》都只要求申请者主动向反垄断执法机构报告相关情况并提供重要证据，并对“重要证据”作了合理界定，但对于申请者何时停止卡特尔行为、如何配合执法机构的调查工作都未作明确规定。卡特尔行为具有持续的社会危害性，申请者必须及时停止卡特尔行为，同时为了体现执法机构的公正和法律的正义，做到罪责刑相适应，执法机构需要对卡特尔案件进行全方面的了解，申请者还应全程、如实、积极的配合执法机构的调查工作，借以表明申请者确实意识到了自己行为的违法性和危害性，并产生了悔过之意。
第四，宽恕待遇不明确。我国《反垄断法》和上述三个《规定》都将宽恕待遇明确划分为免除处罚和减轻处罚，规定了履行义务的首位申请者免除处罚，但是对减轻处罚的的幅度只有《规定三》第14条第2款作了明确的规定，第二申请者不低于50%幅度的减轻处罚，其他申请者不高于50%幅度的减轻处罚，但其适用范围仅限于价格卡特尔行为，而非价格卡特尔行为的申请者则不清楚具体的减轻处罚幅度，无法预知所能获得的宽恕待遇，申请宽恕的积极性得不到保障，与此同时又会导致反垄断执法机构的自由裁量权过大，宽恕待遇的确定性、透明性和可预测性过于模糊，影响了宽恕制度的实施效果。
第五，宽恕申请者信息保密制度的缺失。宽恕制度减免处罚的待遇虽然对卡特尔参与者具有很大的诱惑力，但并不是促使参与者提出申请的唯一因素，其是否提出申请完全是基于自身利益的考量。卡特尔参与者在市场经济活动中的联系是十分密切的，极易受到彼此的影响，如果不对申请者的信息进行保密，卡特尔参与者很可能会因为担心商业信誉的受损和其他参与者日后的打击、报复而放弃申请宽恕。
3.2.3宽恕制度程序规则的问题
我国反垄断法并没有对宽恕制度的程序规则作出规定。宽恕制度实体规则的适用是建立在其程序规则得以适用是基础上，缺少程序规则的宽恕制度并不是真正意义上的法律制度。宽恕制度的申请程序确定了申请者的申请时间和方式，明确的申请时间是确定申请序位、数量以及宽恕待遇的重要依据，灵活的申请方式为卡特尔参与者的宽恕申请提供了便利；宽恕的受理和审查程序是申请条件和申请者义务等实体规则得以适用的媒介；宽恕的决定和救济程序是宽恕待遇是否享有、享有多少必经过程。可见，如果宽恕制度的程序规则得不到确立，其实体规则就是无本之源，宽恕制度无疑是纸上谈兵。
