第三章 协议控制下的控制协议
第一节 协议控制的基本结构
协议控制模式实际上是一种经过改变的造壳上市。其大部分的操作程序都与造壳上市一样。最为关键的区别在于境外的壳公司釆取何种手段获取境内运营实体的权益。传统的造壳上市通过返程股权收购使境内公司成为境外壳公司的子公司或者通过资产收购由壳公司获得境内公司实际运营的资产所有权。但是协议控制模式与上文所述两种方式不同,其釆用的是通过一系列的合同来实现控制和利润转移的目的。
协议控制模式具体结构各式各样,但一个完整合格的协议控制结构均应该要具备(包括但不限于)以下几个基本元素:第一,境内合法%规。符合我国全国人大及其常委会通过的法律、国务院行政法规、国家外汇管理局、商务部和国家税务总局等国务院组成部门的行政规章以及一些地方性法规等;第二,要符合协议控制模式下境外公司注册所在地以及拟上市地等当地的法律、信息披露等要求;第三,使境内运营实体能够间接地被境外拟上市公司通过一系列的协议安排所实际控制;第四,能够根据^!上市地的会计准则、标准进行财务报表合并,最后实现上市融资的目的。
在上述四个要求之下,协议控制结构应该由三方主体组成:境外拟上市公司、WFOE以及境内运营实体。
协议控制结构基本搭建模式如下:
第一,境内运营实体的创始股东与其他相关人员在离岸地注册成立离岸公司,以使协议控制结构在境内境外间利益保持一致。通常做法是先于英属维尔京群岛注册成立公司(以下简称“BVI公司”)。先设置BVI公司的目的在于:第一,大股东能够通过其来控制上市公司;第二,公司管理层与其他股东不受禁售期的制约;第三,BVI公司注册条件宽松,低税率的政策也可以减少成本;第四,若公司业务出现变化需要舍弃原先业务范围时,能够以出售BVI公司的方式实现这一目的。在开曼群岛公司上级设立BVI公司的好处是,倘若境内股东直接处于幵曼群岛公司的上层,则境内股东需要遵守国家外汇管理局于2005年10月23日颁布的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(外汇局“75号文”)规定,“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180天内调回境内,利润或红利得以进入经常项目外汇账户或者结汇,资本变动外汇收入经外汇局核准,可以开立资本项目专用账户保留,也可经外汇局核准后结汇。”而先安排设立BVI公司就可以轻松规避这一条文。此外,BVI公司在股东信息上具有很强的保密性,可以隐蔽问题股东的个人信息。一般来说,BVI公司仅是一个空壳,注册资本较低,例如发行10万股,每股1美元。
第二,BVI公司可以与境外机构投资者接洽,吸引国外看好公司前景的VC/PE及其他股东后在另一个离岸地一开曼群岛设立一个境外拟上市公司。吸引有实力的VC/PE不仅可以增强公司实力,还可以提高拟上市公司的知名度和其他投资者信心。另外,由于开曼群岛无外汇管制,且属于英美法系,法律体系比较完善,公司状况比较透明(董事、监事、高管等信息披露要求较高),相对于股东信息保密性强的BVI公司,更容易得到在国际各大资本市场尤其在中国企业境外上市数量最多的地区一美国较好的认可度。因此通过协议控制模式境外上市大多会选择幵曼公司作为拟上市公司。
这种结构并不会增加额外成本。
第三,设立境外拟上市公司在香港的全资子公司。虽然这并不是必须的步骤,但由于香港与大陆存在最优税收互惠协议,香港外商独资企业股东分红可以享受5%的税收优惠,所以一般情况下,境外拟上市公司都会在香港设立一个子公司并持有其100%的全部股权以实现避税目的。
第四,香港公司再在境内设立一个或多个WFOE公司。首先,WFOE可以从事投资、技术、管理咨询等业务,不受外资准入政策制约,设立不存在法律障碍。设立WFOE的资金来源大多为境内运营实体股东向离岸公司提供借款后,由离岸公司将这笔资金用于设立WFOE,或者是在先前步骤中引入了 VC/PE,离岸公司可以这笔转股或增资扩股的资金用于出资设立 WFOE。
第五,重组内资公司。首先,剥离与境外上市无关的业务,确保不违反我国外资准入产业政策,将业务集中到一个或几个公司,使协议架构更加稳定。其次,原先境内运营实体可能会有较多股东,经营管理权分散,重组公司的目的在于确定几位少数特定股东强化对公司的控制。特定股东大多为公司创始股东及其近亲属和高管,以确保第六步的协议能够被履行,赢得境外投资者信心。
第六,通过协议连接境内运营实体与境外拟上市公司,向境内运营实体输入募集的资金,并使境外拟上市公司分享境内运营实体的利益。外商独资企业WFOE同境内运营实体签订一系列协议安排,以通过协议控制后者并享有后者权益。
当然,协议控制模式可以有多种搭配方式,本文探讨协议控制结构的普通模式,其结构如下:【1】
第二节 控制协议的组成
在以上运作机制中,稳定可靠的协议控制模式主要依托于国内运营实体和WFOE之间签订的一系列协议来保障后者对前者的控制关系以实现合并财务报表的目的。境外拟上市公司会在招股说明书中详细披露控制协议大的签订情况。通常情况下控制协议会包括借款协议、股权质押协议、认购期权协议、业务合作协议、技术许可与服务协议、表决权代理协议、商标许可协议等控制协议。控制协议将作为境外拟上市公司于境外申请上市的附件,需要报证券交易所备案。部分协议之间可能会有交叉,但会有一个整体逻辑性作为保证,经过合同审查过程后并不会出现矛盾冲突之处。
一、核心控制协议
(一)借款协议
作为直接体现境内运营实体境外上市目的的借款协议是整个协议控制模式下的核心协议,也是这个架构的基础协议。通过协议控制模式境外上市的根本驱动力是在国际资本市场上融资获得资金,促进境内运营实体的发展运营。境外上市公司获得融资资金后,通过股权关系可将资金转入香港壳公司再转入境内WFOE,境内WFOE再通过借款协议将资金转入境内运营实体。目前主要为三种方式实现借款。
第一,委托贷款。WFOE通过与商业银行等金融机构签订委托贷款协议,资金由商业银行贷给境内运营实体,商业银行从中一定比例的收取手续费。由于我国在1996年由中国人民银行颁布的《贷款通则》的规定了企业之间不可相互借贷,而后催生了这种委托贷款的方式。具体操作由WFOE在贷款人处开立委托贷款资金账户,由境内运营实体在贷款人处开设资金监管账户用于还本付息,以WFOE在贷款人处存入资金数额为限在两个账户之间划拨,贷款人收取手续费。
第二,代偿债务。WFOE可以代替境内运营实体向其债权人偿还债务,主要是日常运营产生的债务。一般情况下,债权人也同意债务转移,因为WFOE资金雄厚,加强了偿还债务的能力。
第三,自然人股东借款。虽然根据《贷款通则》WFOE不能直接贷款给境内运营实体,但是可以通过向境内运营实体的自然人股东提供借款,然后由自然人股东将该笔资金借给境内运营实体来实现这个目的。理论上需要两次资金操作与两份借款合同,但由于我国银行不方便划转巨额资金,而且巨额资金所产生的手续费也不容小视,实务中通常做法是直接将境内运营实体的账户作为接收借款账户来解决上述问题。
(二)独家技术咨询、服务和许可协议
该项协议的本质就是通过咨询、服务和许可等协议安排,实现境内运营实体的利润从境内境外的转移,使境外公司将境内运营实体的收益纳入财务报表,向壳公司输送血液。其一般包括如下几个方面:
第一,WFOE所提供的咨询、服务和许可会在很大程度上限制委托方即境内运营实体的经营管理决策权,比如要求其及时提供公司财务和营运情况;只能在WFOE授权的标的额范围内签订合同,未获WFOE授权不得向其他机构或个人提供委贷、信贷、借款等,亦不收购或投资其他公司。
第二,由于实际控制权已经在外资手中,根据我国《公司法》完全可 g以被认定为境内运营实体的实际控制人,而这可能会触碰我国产业政策。
为防止被认定违法,约定修正条款和效力说明:任何修正条款仅为合法所需,且不能影响WFOE根据预期应获得的利益,且协议架构某个部分的违法不影响整体协议(包括这份协议以及协议群中的其他协议)可执行性和合法性。
二、其他控制协议
(一)股权质押协议
股权质押协议作为WFOE与境内运营实体股东签署借款协议的担保性协议。境内运营实体股东将其持有的股权质押给WFOE。WFOE作为质权人并具有第一顺位的清偿请求权,未经WFOE同意,出质人不得就股权再行处分或者创设其他他物权,不得实施不利于股权的行动,股权质押协议自借款协议主债务履行完毕终止。
本质上,股权质押协议的作用更多体现在约束股东的行为上,倘若确实出现债权到期而融资企业或其股东不能偿还债务的情况,所质押的股权如何向第三人转让,WFOE如何实现质押权是需要思考的。首先,股权无法直接向WFOE转让,这样可能会涉及到我国产业政策以及触及关联并购审查等;其次,如果向WFOE境内具有国内资质的第三人代表转让,股权转让款在价值上能否与先前提出的借款相对等,也需要考量。再次,质押的股权可能通过拍卖、变卖或者折价方式处分,而WFOE可能只能获得一定现金补偿,违背WFOE初衷。
(二)独家认股权协议
这份协议一般会与股权质押协议一并签署,约定境内运营实体股东同意WFOE对其全部或部分股权与资产拥有独家购买权,在法律允许向WFOE转让上述股权和资产时,境内运营实体股东放弃优先购买权。但该协议涉及我国禁止流质条款的规定,根据我国《担保法》以及《关于使用<担保法>若干问题的解释》规定以及《物权法》相关规定得出,当事人在抵押、质押合同中约定,债务履行期限届满时,抵(质)押权人未受清偿,抵押物所有权转移为债权人所有,条款无效,但不影响合同中其他条款的效力。不过这个条款主要目的在于进一步限制股东的权利,实质是将境内运营实体变成WFOE的子公司。
(三)股东委托投粟代理协议
境内运营实体股东同意不可撤销地指定由WFOE委派的相关工作人员,独家代理其在境内运营实体股东大会上行使法律与公司章程赋予的股东投票权利,包括选举投票权和重大问题决策权。其实质是允许WFOE在不直接持有境内运营实体股权的情况下,间接通过投票权安排来控制境内运营实体的表决权达到代持的效果。既可以对境内运营实体重大问题决策进行投票,又可以指定及任命公司的董事高管人员强化控制。
(四)资产运营控制协议
资产运营控制协议是WFOE为了控制境内运营实体管理与经营的合同。其具体内容可能包括:WFOE可以不时地向其提供有关员工的聘任与解聘以及日常经营管理和财务管理等制度建议,境内运营实体应该要严格按照WFOE的意见执行;高管等WFOE认为重要的核心人员与境内运营实体解除劳动合同关系,再与WFOE签订劳动合同,由WFOE派至运营实体;境内运营实体选举WFOE推荐的人选担任董事、监事等高管,除辞职、退休、死亡或无民事行为能力的原因外,需要根据WFOE的指令才可以调整其职位或工作分工。
第三节 控制协议的性质和效力
控制协议非单一合同,而是由协议群组成,因此厘清控制协议的性质对于判断其法律效力来说至关重要。
一、控制协议的性质
在控制性的协议法律性质判断中,应以协议双方的合意表示为基础进行判断,搭建协议控制架构的根本目的在于使境内运营实体获得境外融资渠道。为实现这个目的应该要有一系列的控制安排,所以出现了上文中所阐述的多份协议。
(一)合同联立的非典型合同
“合同的联立,合同联立是指数个合同是相互结合的关系,并且各个合同也不失其个性。将合同联立进一步细分,又可分为如下几种:一是单纯外观的结合,二是具有牵连的结合。前者指的是合同之间不相互依存,后者指的是合同具有相互依存,一荣俱荣,一损俱损的相互影响效果,如果被依附的协议无效、被撤销、变更或者解除,依附于此合同的其他合同也同此命运。可见控制协议属于后者。借款协议是整个协议控制协议群的基础,是境内公司获得海外融资的核心协议,如果该协议效力被否定,WFOE就会丧失控制权基础,其他依附于此的协议也将不复存在。
《合同法》中有规范且赋予特定名称的为典型合同,反之,则为非典型合同。典型合同比如有买卖合同、居间合同、承揽合同等。而非典型合同,即无名合同指的是法律尚未规定也未赋予名称的合同。因为我国尚未对这些控制协议作出规定,所以控制协议应该是无名的综合协议。
(二)要式合同
要式合同是指合同成立需要根据法律规定或者当事人约定的形式作为标准。反之,则为不要式合同。控制协议因为涉及到境内运营实体与外资背景的WFOE以及隐藏在WFOE背后的境外上市公司之间的复杂利益关系因此在合意的基础上必须签订协议。
(三)继续性合同
继续性合同是指履行在一定的继续的时间内完成,而不是一时或一次完成的合同。典型的继续性合同有租赁合同、仓储合同等。继续性合同的当事人之间负有持续尽力义务且具有极强的信赖关系,继续性合同债权人的债权实现,依赖于债务人的长期给付。①控制协议中的各项协议目的都是为了实现WFOE对境内运营实体的持续性控制,确保境外上市公司利润的稳定性与持续性。虽然借款合同具有非持续性合同的嫌疑,但是由于借款合同只是作为一个境外融资进入境内融资的通道,具体金额在签订合同时根本没有约定,而要依据境外资本市场的表现,所以仍旧是持续性协议。
二、控制协议的效力
回到本文开端的马云支付宝事件,马云自称协议控制是违法的。我们来分析协议控制合同一旦诉诸公堂,是否真的可以被判定为无效合同呢合同的效力是指因依法成立的合同而直接产生于各方以及第三人的效力,当一方发生违约,守约方可以请求法律强制违约方继续履行合同或承担违约责任,这反映了国家的意志。根据我国《民法通则》规定:合同生效要件必须具备当事人具有适当的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、不损害社会公共利益等三个要素。根据三个要素以下将一一进行分析。
(一)当事人具备适当的民事行为能力
首先,协议控制模式下的WFOE和境内运营实体都是根据中国法律在中国合法成立的企业法人,持有工商颁发的《企业法人营业执照》、组织机构代码证以及其他一些法人身份相关证明,具有完全民事权利能力。
其次,虽然法人可能超出经营核准范围、宗旨以及章程约束行为,但不出现违反法律强制性规定的行为即有效的,法院不会因为法人超出经营范围订立的合同而认为合同无效,因为这将导致市场经济不可预测性与风险增加。
最后,签订协议控制的双方所签署的借款协议、独家技术服务协议、委托投票代理协议等也都不存在违反公司章程规定的经营范围等问题,因此WFOE与境内运营实体都具有适当的民事行为能力。
(二)当事人意思表示真实
意思自治原则要求当事人意思表示真实,即自愿原则,在法律规定的范围内,当事人具有决定是否订立合同以及合同具体内容的权利,不受任何人干涉。
从协议控制架构上看,设置协议架构本身也出于境内运营实体融资目的,通过设置离岸公司,引进战略投资者等方式,再通过协议控制境内运营实体,其整体的利益均是一致的,纵使战略投资者的引入可能出现与境内股东出现意见不一致,但在实现上述合同的合意上不会存在障碍,最多是需要经过多轮谈判,不会出现意思表示不真实的情况。
(三)控制协议不违反法律或社会公共利益
这是分析控制协议法律效力中最重要的环节,关于协议控制模式最大的争论焦点集中于这种模式是否是合法的。
1、协议控制不违反法律
这里需要对法律一词进行文义解释,法律是全国人大及其常委会制定的规范性法律文件比如《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《公司法》等,不包括国务院制定的行政法规,以及国务院组成部门制定的部门规章以及地方性法规等。
其次,我国目前对于境外上市的相关规范性文件较多,各监管部门相应也出台文件,重点条文如下表所示。【2】
从上述表格文件的发布机关来看,除了第2项的《证券法》之外,其余发布机关都为国务院组成部门,其所发布的规范性文件是部门规章,不能被认定为法律或行政法规。而《证券法》规定的间接上市为:”一是在境外注册、中资控股(包括中资为最大股东)的境外上市公司,进行分拆上市、增发股份等活动;二是在境外注册的中资非上市公司和中资控股的上市公司,以其拥有的境外资产和由其境外资产在境内投资形成并实际拥有3年以上的境内资产,在境外申请发行股票和上市;三是将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市,以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市。“ 而本文所探讨的协议控制显然不属于上述所规定的范围,因此并不违反法律规定。
再次,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》规定:”合同法实施以后,人民法院确认合同无i,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。“ 因此除法律之外,行政法规也被纳入判断合同是否有效的依据之一。因此商务部研究员梅新育认为:协议控制模式违反了《民,通则》的规定,协议控制模式属于”以合法形式掩盖非法目的“是无效协议。这由于无法证明违反哪部法律或行政法规,不具备认定”非法目的“的根据。
2、协议控制不违反社会公共利益
社会公共利益并不是一个法律概念,一般来说指的是不特定多数人的利益。在上文表格的第6项由商务部出台的并购安全审查的规定,明确指出协议控制不能作为规避安全审查的原因,因此判断是否违背社会公共利益应该以协议控制架构是否通过安全审查来判断。
综上协议控制模式是境内运营实体境外融资的渠道,通过合法的协议安排并通过国家安全审查实现境外上市的目的,对协议各方均具有约束力。
