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二、证据形式的合法性审查标准
我国行政诉讼证据形式采法定主义原则,我国行政诉讼法对证据形式做了明确的规定,根据我国行政诉讼法的规定,行政诉讼证据包括物证、书证、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录、证人证言以及当事人陈述七种。同时行政诉讼证据规定及相关司法解释中对物证、书证、视听资料、鉴定结论等证据的形式做了严格而又具体的要求,并且规定了当事人向人民法院提供的证据必须符合法定要求,否则不予采纳。这些规定具有法律上的约束力,证明案件事实依据的证据材料在形式上应当符合法律规定,只有符合法律规定形式的证据资料,才能够作为定案的依据。对法律、法规、规章和司法解释对证据形式上有特别要求的证据,必须要查清该证据是否符合法定形式要求。法官在审查证据是否符合法定形式时,一般可以采取个别审査的方式。但是,如果对有关形式要件某个环节上的真伪问题、当事人之间有争议或法官发现有疑点时,就需要结合其他证据进行比较印证的方式进行审查。
我国行政诉讼证据法定形式划分得过细,导致每一个种类的涵盖力不强,难以吸纳实践中不断出现的新的证据形式,从而人为地阻却了某些有利于查明案件真相的证据材料进入诉讼程序。而且行政诉讼确定的证据种类划分标准不一,有的以证据形成的时间或形成的主体作为划分的标准,有的则是以证据的物质载体作为划分的标准。这样就导致了各种证据种类之间的界限非常模糊,司法实践中常常会遇到很难判断某些证据材料究到底应当属于哪一类证据的情形,这种情况也在一定程度上导致了司法实践中普遍存在随意套用证据形式的情形。在讨论如何完善我国行政诉讼证据种类立法之前,应当先明确对证据种类进行划分,并不是为了限制或者排除某些证据进入行政诉讼程序,一方面是为了方便行政诉讼主体更好地把握和运用行政诉讼证据,另一方面是为了以证据种类的划分为基础来构建我国证据运用的规则,从而规范行政诉讼证据的收集、审查和使用的过程。因此,笔者认为,可以借鉴日本的证据理论,把证据形式和证据资料两个概念区分 来,规定证据形式只有人证(包括当事人、证人、鉴定人)、物证和书证三种,把与原有的其他几种证据种类如证人证言、当事人证言、鉴定结论、视听资料、勘验笔录等有关的内容规定在证据调査程序中,而不再作为独立的证据种类。以此来分析探讨我国行政诉讼证据形式上的合法性审查标准?。
(一)人证
证人证言和当事人陈述都是证人及当事人作为自然人对其所知道 案情的陈述,同时鉴定人结论也是鉴定人凭借其专业知识对所鉴定事项、物体的意见。因此笔者将当事人陈述、证人证言、鉴定人意见归属于人证之列,从而分析探讨其证据形式合法性审查标准。行政诉讼法及证据规定、司法解释中对当事人陈述所应符合的证据形式标准没有作出具体规定,因此笔者主要分析证人证言以及鉴定结论的合法性形式审查标准。
1、证人证言
证人证言作为我国行政诉讼法定的七种证据形式之一,在我国行政诉讼证据体系中占有十分重要的地位。然而长期以来,由于程序规范疏漏、法律约束不力,致使证人出庭率低、陈述反复等现象普遍存在。许多当事人在法庭上只提出书面证言,或者由提交书面证言的一方提请法庭宣读后,由双方各自提出自己对该证言的看法和理解。笔者认为行政诉讼中证人不出庭作证而是由诉讼当事人向法庭提交证人的书面证言,不符合证人证言应当具备的性质和特点,显然不符合程序上的合法性要求。理由如下:根据我国行政诉讼法的相关规定,行政诉讼中证人须在法庭上陈述其证言,由诉讼当事人向法庭提交的证人的书面证言,很难判断该证人证言的真实性、该证言是否真的由证人所做以及证人是在何种情况下提供了该书面证言。
纵观我国行政诉讼相关法律、法规、规章及司法解释关于行政诉讼证据形式证人证言的规定,可归纳概括为:在生理上、精神上有缺陷或年幼不能辨别是非以及不能正确表达自己意志的人不能作为证人,而且一般情况下证人应当出庭作证。只有在出现当事人在行政程序中或庭前证据交换过程中对证人证言没有异议、证人因为年迈体弱或行动不便而无法出庭作证、证人因自然灾害等不可抗力事件或其他意外事件而无法出庭作证、证人因路途遥远,交通不便无法出庭作证、证人因其他特殊原因确实无法出庭作证这些情形之一的,经人民法院准许,证人方可不出庭作证而提交书面证言。证人提交的证人证言首先需要注明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;其次需要注明证人证言出具的日期,并附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件;此外还需有证人的签名,不能签名的,需以盖章等方式证明其身份。
证人一般是自然人。根据我国法律的规定,凡知道案件情况的单位和个人,都有出庭作证的义务。根据这一规定,单位也可以作为证人。但是,事实上知道案件情况的单位通常指的是知道案件情况的单位负责任或者相关人员,这些人都是自然人。需要注意的是证人如果和当事人一方具有利害关系,是否构成证据资格的丧失?近代普通法认为如果证人将从判决结果中获益的话,那么他就没有资格作证。即使宣誓,法庭也不会接受这样的人的证言,他将从提供的证言中获益,并且造成其利益同义务的冲突。笔者认为,利害关系并不能构成排除条件,因为选择证人时,首先考虑的是可能了解案情者有哪些,其次才在知情者中选择有辨别能力和表达能力的,至于利害关系的存在,影响的是证明力的大小,而非证据资格的有无。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第七项规定其他证人证言优于当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言,即肯定了利害关系人做的证言是证明力较小的证据,而非不具备证据合法性。
那么证人能否是与法庭存在法定联系的人?作为法官、书记员、司法警察、律师或者陪审员是否有作证资格?笔者认为这些人并不因为其身份而必然丧失证人资格,而是一旦他们选择了作为证人,就与他们的职业身份冲突,导致不具备职业资格。
我国行政诉讼法关于证人证言的规定相比与民事诉讼、刑事诉讼制度的规定更为简单,存在更多的法律空白。主要表现为:首先,行政诉讼法并未对证人应当享有何种权力作出明确和系统的规定。行政诉讼法只规定证人有出庭的义务而只字不提证人的权利,这种制度有失公平。再加上在行政诉讼中,由于自然人对行政机关有一定的惧怕,致使证人出庭率非常低。其次,没有对证人不履行义务的追究手段。根据法律规定,出庭作证是证人的法定义务,但是,对于无正当理由拒不出庭作证的证人,法律没有设定任何罚则,司法机关无法对其釆取任何强制措施和处罚措施,使法律上的规定形同虚设。
2、鉴定结论
行政诉讼中的鉴定结论包括两种,一种是被告在行政程序中釆纳的鉴定结论,另一种是法庭在诉讼程序中委托作出的鉴定结论。无论是上述哪种鉴定结论都是由专业技术人员凭借其专业知识对特定案件事实所作出的专门结论?。被告向人民法院提交的在行政程序中采用的鉴定结论,应当在其中载明委托人和委托鉴定的事项、被告向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应由鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。对于通过分析获得的鉴定结论,还应当说明分析的过程。对于不具备相应鉴定专业资质或者鉴定主体欠缺、鉴定过程中鉴定人没有回避、结论不完整的鉴定结论,应当认定该鉴定结论不具备证据合法性。人民法院委托或指定的鉴定部门出具的鉴定书除不需载明委托人和委托鉴定的事项而是载明鉴定的内容外其他形式要求均与被告向人民法院提交的在行政程序中釆用的鉴定结论一致,只是形式要求不符或鉴定结论不明确的,人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。
(二)物证
一般物证以实物形态为存在和表现形式,笔者将勘验笔录和现场笔录的形式要求列入物证部分是因为,勘验笔录、现场笔录是勘验人行政机关工作人员通过鉴定、记录活动制作出来的,这种活动不是制造证据的活动,鉴定人、行政机关工作人员也不是制造证据的人,他们只是在进行调查证据的工作,鉴定人员调查的是物质性的检材,现场笔录一般也是对现场情况的记录,其客体基本都是物,可算是特殊的物证。行政诉讼中物证的形式合法性要求为:
1、一般物证
提交一般物证的规定为:首先,当事人向人民法院提交的物证应当是原物。当事人在没有其他证据印证,且没有正当理由拒不提供原件、原物时,提交的对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品不具备合法的证据形式。其次,出示原件确有困难并经法庭准许的,可以提供与原物核对无误的复制件或者复制品。如原件或者原物已经不存在时,可以出示证明复与原物、原件一致的复制件、复制品或者该物证的照片、录像等其他证据。其中复制件是通过对原物进行拍照、复印、扫描等方式后形成的图文资料,照片、录像等其他证据是指包含有原物的存在形式、外部特征或内在属性的图文资料。再次,当原物为数量较多的种类物时,当事人只需提供其中的一部分。
2、勘验笔录、现场笔录
勘验人员在对案件事实进行调查过程中制作的勘验笔录应当注明具体勘验的时间;地点;经过;结果以及勘验人、在场的当事人等,并由案件的当事人和勘验人等相关人员签名或者盖章,有其他人在场的,其他人也应在勘验笔录上签名。对绘制的现场图还应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。有关工作人员在勘验物证或者现场时,应当持有勘验检查的证件,同时还应邀请案件当事人所在单位或者现场所在地基层组织派人参加。案件的当事人或其成年家属应当在勘验时到达现场,如果拒不到场,勘验照常进行。勘验人应该客观、全面地制作勘验笔录,勘验笔录中不能掺入其个人意见,更不能以其主观分析代替勘验笔录。
现场笔录是行政执法机关为了行政目的而制作的,是其作出行政处罚的依据。收集行政证据不仅是行政机关行使其职权的形式之一,而且行政证据只能由行政执法机关自行收集,任何其他机关和组织都不能代替其行使该职权。因此现场笔录的制作主体应当是行政执法机关,具体包括国家行政机关和法律、法规、规章等授权的组织。现场笔录制作的时间为行政案件发生的过程中,事后补做的现场笔录不具有证明力。脱离案件发生的过程、在事情发生之后、根据印象或者回想记忆制作的笔录,或多或少的会出现偏差。现场笔录制作的地点是在案件发生时的现场,必须反映现场的原始状态和发现的各种痕迹和物证。脱离案件现场不能保证在案件的发生过程中制作现场笔录。现场笔录的内容是行政执法人员对自己检验、检查案件事实的记载,包括其看到的、听到的、摸到的或者用仪器检测到的事实等内容。被告向人民法院提交的现场笔录,应当载明时间、地点、事件等内容,并且要由执法人员、当事人签名。若当事人拒绝签名或不能签名的,应当注明原因。如果有其他人在场的,可以由其他人签名。没有行政程序中的相对人或者其他在场证人的签名或盖章的现场笔录不具备合法的证据资格,不能起到证明作用。
需要注意的是,对现场笔录负有签名义务的不仅仅是行政管理相对人,还包括现场笔录的制作人。任何一方不签名,都会使其不具备合法性从而影响现场笔录的证明效力。如果行政执法的担心法律、法规、规章中对于制作现场笔录的内容和制作程序有特别规定的,从其规定。
(三)书证
视听资料包括实体过程中制作的录音、录像和电子计算机记录以及程序过程中证据调查中制作的录音、录像和其他高科技图像。实体过程中制作视听资料以其思想内容来证明案件事实,程序过程证据调查中的视听资料是一种综合资料,如勘验中制作的录音、录像类似于勘验笔录,询问中制作的录音、录像类似于现场笔录,还能把书证中的证书反映出来。总的来说,笔者倾向于认为视听资料以其思想内容证明案件事实,可归与书证之列。行政诉讼及相关证据规定、司法解释对一般书证和视听资料的形式合法性要求为:
1、一般书证
当事人向法院提交的书证,首先应遵循原件优先的原则。一般情况下,书证应当提交原件。原件包括原本、正本、副本。其次,特殊情况下,当事人可以向法院提交书证原件的复制件、影印件或者抄录件。这些特殊情况为:书证的原件由有关部门保管的,可以提交复制件、影印件或者抄录件,但应当经保管部门核对无异后加盖公章,并由复制人在复制件上签名或者盖章;在书证原件灭失等情况下,经向法院书面说明情况并获得准许后,当事人可以提交书证原件的复制件。再次当事人向法院提交报表、图纸、会计账、专业技术资料等具有专业性的书证时,应当附有说明材料以便法院审查。最后被告向法院提交在行政程序中形成的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话笔录时,应当有执法人员、被询问人、陈述人等有关人员的签名或盖章,以保证笔录的真实性。
若法律、法规、司法解释或规章对书证的制作形式另有规定,当事人提交的书证还需符合这些规定。
1、视听资料
一般来说,当事人应提供有关视听资料的原始载体。其依据为视听资料很容易被人做手脚,被人为的剪辑甚至是伪造,从而影响视听资料的证明力和可信性。人民法院在审理案件时,对于以合法手段取得且没有疑点的视听资料原件才认定其作为诉讼证据的证明力。在提供原始载体确有困难的情况下,可以提供核对无异的复制件。当事人提交的视听资料,应当符合以下要求:按照法庭的要求注明制作的方法、制作时间、制作人等信息,还应附有证明对象。对于声音资料比如录音带等,应当附有该声音内容的文字记录。视听资料应当当庭播放或者显示,并由当事人进行质证。应当注意的是,在形成和收集视听资料的过程中,不能违反国家法律、法规规定,不能侵犯公民的隐私权,不能违背社会道德。因此,以未经对方当事人同意私自录音等非法手段取得的视听资料,不具备合法的行政诉讼证据资格。此外,行政诉讼相关法规还规定了当事人提交的涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据,提交人应当作出明确标注,并向法庭予以说明。当事人向法院提交的在我国域外形成的证据,应当说明其来源,并经所在国公证机关证明以及我国驻该国领事馆认证,或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向法院提交外文书证或者外国语视听资料的,应当附有由具有翻译资质机构翻译的译本或者其他翻译准确的中文译本,并由翻译机构盖章或翻译人员签名。当事人向法院提交的在我国港、澳、台地区形成的证据,也应当履行相关的证明手续。其中,属于驻港、澳机构工作人员提交的证据,由其所在机构出具证明;属于香港、澳门的社会团体的成员提交的,由其团体出具证明;其他在港、澳地区形成的向法院提交的证据,由司法部委托的律师办理。
在台湾地区形成的证据,应当由台湾公证机关或者其他部门、民间组织出具证明文书?。需要提出的是,无论是行政诉讼法还是行政诉讼证据规定和相关司法解释都将被告做出的行政行为所依据的规范性文件作为举证的内容。因此,必须明确规范性文件是否属于行政诉讼证据范畴,是否有必要探讨其形式合法要求。从规范性文件的性质上看,它不具有证据的属性。规范性文件在案件中通常作为依据、准绳、标准而加以使用,法院应当对法律、法规有诉前知悉、诉中适用的当然义务,按道理不应当以当事人提供为前提。法律之所以这样规定,是基于行政诉讼案件的特点以及审核行政机关适用法律状况等因素考虑的。既然规范性文件不属于行政诉讼证据范畴,因此无需探讨其形式合法要求。
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