第 4 章 组织性法律保留的适用范围
4.1 组织性法律保留适用范围标准。
对于组织性法律保留是否可采用以人权保障为内涵的法律保留的适用范围的标准，即也以保障公民基本权利为核心。采肯定态度的如李震山教授认为，"国家即依人民之授权而成立，用以遂行人民意志最主要之组织体即为国家，为使人民对之监督，其成立之初，组织之形态、隶属关系、管辖、任务、权限、人员、预算等，皆须由人民选出之代表先行统一，此种"事先制约"之"机关保留"应与国民主权、人民基本权利保障之理念相互契合".
再如李建良教授认为，"制度性之法律保留原则，若核与重要性理论之精神，主要出于人民基本权利之保障。盖行政组织及程序之建制，与人民基本权利之保障休戚相关，具有襄助基本权利实现之功能".
但同时也有持怀疑态度，如施密特·阿斯曼教授认为重要之组织决定与错综复杂之行政措施当然无法以法律保留理论之干预集中的衍生方式加以涵盖。在此是涉及制度性法律保留之问题。
再如锦堂教授认为，"组织法之本质，为资源配置之调控，设置与否对于所属领域政策形成有所影响，一般难谓已经直接构成基本权之侵害，除非涉及例外之重要基本权之重大干预".
笔者认为，首先法律保留原则的宪法理论依据之一便是法治国家原则，法治国思想的中心诉求目的就是保障人权。
因此即使是组织性法律保留也不能完全排除对基本权利保障的考量，只是由于组织建制与基本权利的关系区别于普通行政行为，在运用基于普通行政行为对基本权利侵害而发展的法律保留适用范围标准时，须作一定的改造。其次组织性法律保留在于确定组织领域内立法与行政的权力分配问题，人权保障并非唯一的考量因素，应有非以人权保障为核心的适用范围标准的发展。综上，笔者在这里提出了组织性法律保留特有的适用范围标准，即包括以保障基本权利的客观实现为核心的重要性理论，民主正当性原则以及功能结构取向的判断标准。
4.1.1 保障基本权利的客观实现为核心的重要性理论。
目前一般化的法律保留适用范围的通说为重要性理论。但不少学者质疑"重要性"乃一滑动概念，何为立法机关需介入的重要事项缺乏普遍一致的判断规则，只能留待立法机关和司法机关在具体事项中解释。如 Kloepfer就指出所谓重要性理论其实只不过是法院合理化其自由心证所披的一层理论外衣。
但概念的不确定性并非重要性理论独有的缺陷，行政法理论中的诸多原则如比例原则、正当程序原则以及信赖保护原则皆存在较大的不确定性。
"重要"此一不确定法律概念虽高度抽象，但仍为保障公民基本权利免受行政权的不当干预提供了形式理由以及实质理由的基本框架。许宗力教授提出如没有足够理由反驳重要性理论的正当性，应致力实现重要性的具体化和类型化，以增加操作性。
基于以上讨论，目前"重要性"这一概念仍应作为一般化法律保留原则的核心考量因素。但以上所讨论的"重要性"其内涵仍取向于行政行为对公民基本权利的影响程度。如何发展适用于组织性法律保留的重要性理论，则需要考察公民基本权利与组织行为之间的关系。
首先就基本权利的功能来看，张翔教授借鉴德国主观权利与客观权利的区分，将其划分为三个层次：防御权功能、受益权功能以及客观价值秩序功能。
前两个层次是作为主观权利的基本权利的功能，防御权功能即要求国家不予侵犯的功能。从组织行为内容看确实难谓可以直接对公民基本权利造成侵害，缘于一般行使行政组织权并会不直接与公民产生行政法律关系。当然在行政处罚、行政强制等方面，这些职能由于本身以限制基本权利为目的或手段，因此有得通过法律创设并授予由配备专业执行人员的传统科层制行政机关执行必要。现代随着行政职能的民营化，出现以私组织形式行使行政任务或者行政机关以委托的方式将行政任务交由民间办理，公民应有基于基本权利干预为相当重要的事项而抵御行政机关不经法律授权将前述职能随意交由其他事业单位、社会团体承担。
受益权功能则指公民基本权利所具有的可以请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。
主要体现在给付行政领域。虽然现代社会已不将行政机关提供福利保障、资助等行为视为单纯的利益反射，但给付行为的法律保留范围较之干预行为仍大大限缩。最主要原因在于行政机关所能提供的给付关系到自身被预算、政策目标、组织结构所决定了的给付能力；这部分一般又被称作意图保留应由行政机关自行决定。
若必须由法律规定行政机关应以哪种组织类型来提供给付，无疑过渡侵入行政的自主性空间。所以在该受益权功能面向上的重要性难以成为组织性法律保留的理由。
基本权利的客观价值秩序功能与行政组织联系则较前两项功能更为紧密。客观秩序功能要求国家除了承担针对防御权功能的"不侵犯义务"和针对受益权功能的"给付义务"外，还应当运用一切可能和必要的手段来促成基本权利的实现。
由此组织与程序保障功能成为了与实体规范保障功能具有同样重要意义的实现手段。尤其是基本权利的行使必须取决于一项决定程序的结果而定，而此项结果则先由该机关共同预先决定时。基本权利的行使依赖有限资源的使用时，则在使用可能性必须依赖提供利用的组织的决定时，则组织的运作良好与否将决定基本权利实现的多寡。
例如德国联邦宪法法院在针对学术自由时所认为的，个人基本权利仅能透过参与国家已设立的组织才能有效加以实现时，则个人是否能够真正实现基本权利则直接取决于该组织的形式。透过基本权利主体相互形成学术自由的内容，则将受到组织设计上的重大影响。
组织的建构以及对管制行为的影响在取向客观上对公民基本权利的实现时，具有了"重要性"的考量。
基于不同的基本权利，组织及程序保障的要求不同，而得以类型化。笔者借鉴德国学者 K.Stern 的分类，将组织行为与基本权利实现的关系分为以下几类，①依赖特定组织实现的基本权利，如请求赔偿、申诉或者请愿的权利等，由于在公法领域限制公民私人救济，因此具有相关职能行政组织的存在是该类权利能够实现的前提。②组织可直接实现之基本权利，其包括如通讯传播自由、学术自由，虽然理论上该权利的实现可以通过其他路径，但国家通过设立相关职能部门为最核心的实现路径。③需以组织衡平相互冲突的基本权利，某些基本权利的衡平可能需要行政组织的内部秩序是中立的、程序公开透明以及存在合议制工作机制，因此有通过法律限制行政机关在该类组织形式选择上的自由。④基本权利的性质范围受组织的直接影响，即如隐私权、迁徙自由，集会自由等都可能由于行政组织的设置而产生具体内容。
在基本权利的客观价值秩序功能面向上，对于组织权行使是否会对基本权利的实现产生"重要影响"可基于以上四种行政组织与基本权利关系的类型进行具体考察。
4.1.2 民主正当性原则。
组织性法律保留范围除了通过发展基本权利的客观价值秩序功能而适用的重要性理论外，行政组织的民主正当性和行政一体性原则也是其考量因素。
民主正当性基于国民主权原则推导出国家权力之组织建制或运作皆需一概地导自于国民的意志，同时也要求随时得以反推回溯得出。
正当性的要素包括功能与制度、组织、人事、实体、程序与时间。组织正当性可区分为原生的组织正当性与派生的组织正当性。原生组织正当性为制宪者拆解原为一个整体的国家权力为数个功能意义，并直接制定相关国家机关承担之规范，如我国的部委、国务院组织形式以及之间的关系由宪法直接规定。派生组织正当性为宪法机关动用其组织权，组成政府、设立行政主体与机关。
组织正当性的传递主要通过层级制行政机关之间的领导关系以及首长负责制最终溯源到向议会负责的最高行政首长，因此派生出行政一体性原则，即指行政必须有整体性的考量，无论如何分工，最终仍须归属最高行政首长统筹指挥，方能促进合作，提升效能，并使具有一体性的国家有效运作。
但正如 Helmut Klages 所说，今日的行政正由马克斯·韦伯的组织决定世界，亦即由高度形式化与高度中央集权化、层级结构的"官僚组织"世界，移民至广泛的、分权的、通过水平网络及合作关系决定的"花体"组织世界。
原本"铁板一块"的中央行政组织随着经济、社会及文化的变迁，越来越难以完全维持其一体性特征。
首先，在功能分化的社会系统下，各部委因所承担基本职能分属不同的社会次级系统，彼此之间越发独立导致各部委及职能上与其相关的下级行政机关构成条状的正当性传递路径。为解决部委或下级行政机关之间各自为政，部门利益等问题，我国一般通过"大部制"改革整合行政组织的相关职能或者通过设立综合协调机构促进彼此合作。两者皆为强化行政一体性措施，在这一层面笔者认为设立综合协调机构并不需要法律保留，但构建大部制由于涉及中央政府职能结构的重大变化，其权力内容和范围的改变应受到民主正当性的监督。其次，如今面对特定行政职能，传统科层制行政组织已不具有优先地位，为了摆脱日常政治事件摇摆不定的压力，或者基于专业化、客观中立的要求，从而产生行政组织的分殊化即逸脱行政层级体制，分权化、建构出独立的行政组织，其无疑对于民主正当性产生消减作用。在议会民主制下，该类具有特殊地位行政组织的设置自然需要通过法律保留即保障其独立地位又维持议会对其的监督控制。再次，除了中央行政组织的分殊化，分权化；民营化同样逸脱行政一体框架，即以私组织形式履行行政职能，其同样需要由法律规定或经授权才可为之。
4.1.3 功能结构取向的判断标准。
近来另一趋势则是更进一步把议会议事程序的特殊性此一因素从民主原则中分离出来，置于国家机关功能结构的面向来观察，赋予其独立作为法律保留的宪法理论依据的地位。该理论由德国公法学者 Fritz Ossenbühl 提出，其认为权力分立制度的功能绝非仅止于一般人所熟悉的人权保障与权力均衡的维护而已，毋宁系更进一步要求何种国家事务应由何一机关负责决定，应依"适当功能之机关结构"标准划分。换言之，不同国家机关各有不同组成机构与决定程序，该组成机构与决定程序因质的高度差异自然会赋予所各自作成之决定不同的份量与不同的正当性。
德国联邦宪法法院于 1984 年的"飞弹部署判决"案中首次确认了该理论。
其指出，权力分立的目的在于使国家决定达到尽可能正确的境地，即要求国家事务应由内部组织、组成方式、功能与决定方式等各方面均具备最佳条件的机关来担当作出。我们不能从民主原则错误地导出以全面性国会保留的形式所包装的立法权的权力一元化，从而破坏《基本法》所规范的具体的权力分配秩序。即使行政须向议会负责，无论如何仍以一定的行政自我负责的核心领域存在为前提。
"功能结构取向的判断模式"其优点在于突破了传统内涵下，仅以保障人权为唯一标准，在面临非与基本权直接相关的事务上，也可通过比较双方的组织结构、程序结构与规范结构作出选择。
对于该判断模式在组织法领域如何应用？
首先在组织结构层面，立法机关最主要的特点便是广泛、普遍的民意基础与多元化的人事与政治组织，但在职务执行上往往受工作原则的限制而无法连续。行政机关则拥有高度专业分工以及无所不在，持续不间断工作的特色，但政治上显得片面和单一。这种差异使得立法机关更适合决定整体行政组织设置的基准以及原则，行政机关则更适合决定单一行政组织的职能、工作原则以及组织形式等。其次在程序结构上，立法机关要经过公开透化的议事程序和繁琐、详实的讨论。行政机关的决定程序则相对简单、便捷且仅公开结论。这种差异使得立法机关更适合决定组织设置中的常态要素，如中央行政机关的种类与级别，各类行政机关的定义以及内部机构的名称等。而行政机关则更适合决定行政机关的变态要素，如机关的人员物质配备、机关以及内设机构的撤销、拼合与设立等。最后在规范结构方面，立法机关决定具有更高的效力，且对行政组织展现一种"他制"的权力区分与制衡功能，而行政机关的决定则是"自制"形态的规制功能。
该差异使立法机关更适合决定行政组织的外部结构，如行政组织与立法机关、司法机关以及社会之间的关系。而行政机关更适合决定行政组织的内部组织秩序，即上下级行政机关之间以及内部各机构之间的关系。
基于以上的比较，对于组织性法律保留的适用范围，则依组织的整体到单一，常态到变态，外部到内部不同的特点判断由哪一机关执掌更为适合。
当然"最适"概念的高度主观性与不确定性使"功能结构取向的判断模式"仍难以作为法律保留适用范围的排他性标准。并且法律保留原则的宪法理论依据源于一切国家权力须来自人民的民主原则和以保障人权为中心诉求的法治国原则，所以重要性理论与民主正当性原则仍是作为组织性法律保留适用范围的主要标准，功能结构取向的判断标准处于补充性标准的地位较为适当。
