一、盗窃行为应否具有秘密性
( 一) 由许霆案引发的争论
2006 年 4 月 21 晚，一个叫许霆的青年来到一家商业银行的 ATM 机上取款，其银行卡上的账户余额为 176． 97 元，许霆打算取出 100 元钱，在输入取款金额的过程中，不小心输成了 1000 元。令人的惊奇的是，ATM 机随后吐出了 1000 元钱。许霆当即查询账户，发现取款 1000 元后其账户只扣除了 1 元钱，于是许霆继续持卡在该 ATM 机进行如上操作170 次，共计取款 174000 元后携款逃匿。2007 年 5月 22 日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案，后被广州市中级人民法院判决认定成立盗窃罪，判处无期徒刑。该判决经媒体宣传后，引起轩然大波，社会各界纷纷参与讨论，后广东省高级人民法院二审在维持许霆盗窃罪成立的同时，撤销其无期徒刑，改判其有期徒刑五年 。
从该案争论的背后，不难窥见对于盗窃罪认定的分歧和偏见，以及情绪和理智的碰撞。许霆是否构成“盗窃罪”? 如果构成，他的犯罪性质如何? 这些问题，不仅是社会大众焦虑的来源，也是刑法界无法回避的理论困境。作为一种古老而常见的犯罪类型，盗窃罪的法律适用却并没有明确和清晰，反而一直处于不断地变迁和争议中。因此，在现行法律框架下如何正确认定盗窃罪，无论是理论立法上还是司法实践中都至关重要。
( 二) 许霆是否构成盗窃罪
根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为 。它是最古老的侵犯财产犯罪。几乎与私有制的历史一样久远。许霆案以公开窃取的方式取走银行大量金额，是否违背了上文盗窃罪的以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为中的“秘密窃取”，下面我们详尽分析。
( 三) 许霆案的性质严重与否
许霆第一次由于输入错误，而取出 1000 元，这纯属意外。当他发现卡上仅扣了 1 元钱后，又 170次同样“故意操作错误”取钱的行为，恰是在其明知自己的行为不会被银行发现的心理状态下进行的。
作案后的许霆，17． 5 万元赃款挥霍一空，一审广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对此判决许霆表示不服，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院二审在维持许霆盗窃罪成立的同时，撤销其无期徒刑，改判其有期徒刑五年。由于刑法对犯罪类型的规定是基于刑法的特定目的与罪刑法定、罪刑相适应等要求，我们应该综合考虑许霆案的社会危害性，许霆的主观恶性和其行为的主动性、秘密性以及他在返还财产方面的态度来判断他的犯罪性质。正如北京大学的一位教授张谷认为，许霆案盗窃罪成立，但应考虑例外，他个人对量刑尺度也持保留意见，判处无期徒刑实在过重。
二、我国对盗窃行为“秘密性”的法律规定
( 一) 盗窃行为“秘密性”的法律规定
“根据《刑法》第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪 。”2011 年《刑法修正案( 八) 》第三十九条的规定，在《刑法》第二百六十四条盗窃罪中“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”基础上，增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种行为类型。修正案更加严密了法网，加大了对盗窃行为的打击力度。
( 二) 盗窃行为“秘密性”的理论争议
我国刑法对盗窃罪的客观行为表述为盗窃，并未明确规定窃取行为是否需要具有秘密性。但是，长期以来，在我国的刑法理论界，大都认为窃取行为的秘密性是其区别于抢夺罪的重要依据，并且把盗窃罪的窃取行为理解为秘密窃取。这一方面与我国理论界的主流观点有关，也与司法解释将盗窃的行为方式解释为秘密窃取有关 。
进入 21 世纪以来，越来越多的学者对于窃取行为需要具有秘密性的通说开始提出质疑和批评。如有学者认为，盗窃的成立，只要以非法占有为目的，采取平和的手段，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为即为盗窃行为。首先，从文理解释的角度看，把盗窃的行为方式界定为公开窃取与秘密窃取并未违反“盗窃”的文字含义; 其次，从事实的角度看，现代社会存在大量公开盗窃的行为，也具有惩罚的必要性; 最后，盗窃罪的本质在于将被害人的占有转为自己或第三人的占有，而行为人的窃取行为是否具有秘密性，并不会影响到占有是否受侵犯的事实。也就是说，即使是公开窃取财物的行为，也可以是侵犯受害人的占有。
( 三) 盗窃行为“秘密性”争议原因
首先，是法律规定的模糊性和不确定性。我国现行刑事立法对盗窃罪的规定过于概括，仅仅对盗窃罪的客体、数额、情节、法定刑作了表述，对于客观方面怎样构成盗窃罪的规定缺乏确定性，比较模糊。
正是由于刑法在立法条文上对盗窃、侵占、抢夺以及各类财产犯罪都是作这种概括式的规定，没有明确指出秘密窃取方式是否是盗窃罪的必要构成要件的论断。其次，学说解释的差异性。社会生活是具体、纷繁多变，立法在某些时候表现为一定的滞后性; 同时，由于其内容的抽象概括性特征，立法不可能对具体犯罪的构成要件都一一明确的规定，因此，就需要学术理论界根据立法规定，在遵循立法精神的原则下对有关法律问题进行学理解释，从而更好的指导司法实践。但由于解释者的理论水平、分析问题的立场、方法等因素的影响而有所不同，所以，学者们对构成要件的理解说明不可避免地将存在差异。由此关于盗窃行为之秘密性的争议也应运而生。
三、“秘密性”是否为窃取行为的必备要件
( 一) 盗窃行为的本质
盗窃行为的本质是转移他人对财物的占有，侵害他人的占有权。即以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有，从而侵害他人的占有权。一方面，盗窃行为破坏和排除了他人对财物的占有; 另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似占有人的地位 。
( 二) 盗窃的行为形式
1． 秘密窃取行为: 首先，这里所谓的秘密只是针对窃取的当时财物的控制人而言的; 其次，所谓的秘密是从行为人的主观心态上考虑的，也就是说行为人自认为财产占有人没有发现其窃取财物的行为。但有一点是应值得注意的: 我国《刑法》第二百六十九条规定了转化型犯罪，即犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。这是一种罪的转化规定。人们往往认为盗窃罪中的秘密判断的标准不仅是行为人采取了不为人知的手段，即行为人自以为他人不知，更重要的是他人，包括财物控制人和在场的其他人也确实不知，很明显这是一种绝对秘密的标准 。
2． 平和方式公然取财行为: 犯罪行为人采取平和的方式，公然的手段取得他人财物的行为。从定义中不难看出，该行为的行为方式有两个方面: 一是平和的手段; 二是公然的实施。其中，平和的手段是以平和的非暴力的手段针对他人紧密占有的财物实施非法占有，或者虽然对受害人紧密占有的财物实施非法占有，但行为本身平稳，不能致人伤亡的。而公然的实施指的是被害人可以立即发觉，也就是说，行为人实施取财行为，只要该行为对于被害人来说是不加掩饰即可，而至于第三人是否发觉该行为，则不影响取财行为的公然性。并且只要该行为具有这种能够使一般被害人所发觉的性质即可，并不要求现实被害人实际发觉。如果行为人对被害人实施了侵害行为，但被害人当时并不知晓，而是在过后一段时间才发觉，那么这种行为当然具有公然性。
四、否定窃取“秘密性”立场的证成
( 一) 盗窃行为本质
德国刑法理论认为，非法占有包括两个要素: 一是排除占有，二是建立新的占有 。因此，盗窃行为的本质即是财物的占有支配关系的转移过程，可以表示为: 破坏原本占有( 排除占有) ，建立新的占有。
盗窃罪成立的客观方面的窃取手段虽然通常具有秘密性，但盗窃行为不应当仅限制为“秘密窃取”。根据我国《刑法》二百六十四条关于盗窃罪的规定，仅对盗窃罪的客体、数额、情节、法定刑作了表述，不能得出盗窃罪必须以秘密窃取方式实施的论断。即“窃取之秘密性”并非为立法精神的固有之意。并且秘密性对于盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位并非必要，秘密”之外的“公开”完全可以成为盗窃行为的方式。其行为的实质是行为人采取了自认为不为财物的所有人、管理人发觉的方式取得了财物。可见，盗窃罪中的“秘密”是指行为人自认为其窃取行为不为财物占有人所知，财物占有人和在场的其他人是否知晓并不影响盗窃行为的秘密性。
许霆具有非法占有目的，他的行为是违反银行管理者意志的行为。根据盗窃罪的本质是破坏或者排除了他人对财物的占有，建立了新的占有。许霆从ATM 机取出的超出其存款额的现金，事实上和法律上都由银行占有，这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象。盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定。许霆利用自己的借记卡和 ATM 机故障取出17 万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。综上所述，许霆的行为完全符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。
( 二) 盗窃罪所保护的法益
公开窃取和秘密窃取之于被害人财物的占有的侵犯并无二致。因为作为法益保护法的刑法，重视的是行为对于法益的侵害程度，侵犯方式的秘密性抑或公开性本身并不会影响到他人占有被侵害的程度。从某种意义上说，秘密性与否只是表明行为人对于他人财物取得的意志力的强弱程度，而这种强弱程度对于法益侵害没有任何影响 。亦就是说，在进行窃取行为的解释时，只要在含义可能的范围内，就应当考虑盗窃罪的规范目的。既然刑法设置盗窃罪的规范目的在于保护他人对财物的占有，那么对于财物的同等侵害行为，只要是在规范语言的可能含义范围之内，就没有理由予以排除。
( 三) 处罚的必要性和现实需要性
从处罚的必要性和现实需要来看，肯定公开窃取属于盗窃行为可以在罪刑法定的范围内，有效填补秘密窃取观点所衍生的处罚空隙。事实上，司法实践中出现了许多相似的现象: 既违反占有者的意思，公然将他人占有的数额较大的财物转移为自己或者第三人占有，但又不符合侵占、抢劫、抢夺等财产罪的构成要件。唯有对盗窃概念进行同时代相应的解释，才不至于形成不应有的漏洞，从而实现刑法的目的 。因为抢夺罪的核心含义在于未达到抢劫程度的夺取行为，因此，夺取和窃取在客观行为方式上存在不同。如果坚持盗窃罪的窃取行为必须是秘密窃取，而抢夺罪的行为则又要求公开抢夺，那么，在秘密窃取和公开夺取之间的公开窃取就成为处罚漏洞。对这种漏洞的填补，肯定秘密窃取的学说尝试将其划入抢夺罪的范畴，把抢夺罪的夺取行为淡化，突出其公开性，这明显有悖于抢夺罪的中心含义，也有悖于一般国民的可预期性。
试想，淡化抢夺罪就变成了公开取得财物罪。从一般社会观念的角度来看，公开取得财物和抢夺行为之间很难说是在相同含义上理解的。就如许霆案既违反占有人银行的意思，公然将银行占有的数额较大的财物转移为自己所有，但又不符合侵占、抢劫、抢夺等财产罪的构成要件，所以定为盗窃罪有效的弥补了法律的空缺。并且根据盗窃罪量刑情节的规定，17． 5 万元属于盗窃数额巨大，结合许霆察的社会危害性、主观恶性和其行为的主动性、秘密性以及他在返还财产方面的态度来判断，处以五年有期徒刑量刑适当 。
综上所述，现行刑法对盗窃罪的内容规定仍过于简单，由于部分概念的模糊性，不符合盗窃犯罪的实际情况。并且，当前刑法理论界在盗窃罪某些问题的认识上存在争议，盗窃犯罪案件在理论和司法界的观点尚不统一，笔者认为，“秘密性”不是盗窃行为的必要构成要件，以平和方式公然取得他人财物的行为也同样可以构成盗窃罪。结合许霆案说明在公共场合，不以秘密性为必要条件通过理论上的合法途径非法取得行为仍然构成盗窃罪。
