摘 要： 疫情期间，妨害传染病防治罪的适用十分频繁，但从司法案例来看，其中也存在不少问题。目前学界对本罪罪过形式所持的观点有：故意说、过失说和复杂罪过说。各观点都有其优越之处，但同时也有一定缺陷。其中，复杂罪过说中的机能选择说认为在涉及到妨害传染病防治罪的适用时，应从罪名之核心内容确定罪过形式。该学说的主张较为妥适。
关键词 : 妨害传染病防治罪,罪过形式,机能选择的二元说，
Abstract： The offence of obstructing the prevention and control of infectious diseases is applied very frequently during epidemics, but judicial cases show that there are many problems with it.At present, the views of the academic circles on the form of this crime are: intentional, negligent and complex.Each viewpoint has its advantages, but at the same time, it also has some defects.Among them, the theory of functional choice in the theory of complex fault holds that when it comes to the application of the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases, the form of fault should be determined from the core content of the crime.The proposition of this theory is more appropriate.
Keyword： crime of obstructing the control of infectious diseases; form of guilt; binary theory of choice of function;
在依法追究妨害传染病防治罪的案件中，司法机关对于本罪客观犯罪事实的描述和认定比较到位，但是似乎对本罪罪过形式有一定的回避倾向。从已经公开的判决书来看，被告人或辩护人提出“行为不是故意而为”之类意见的，法院往往不作出正面回复。
一、案例引入与问题的提出
在已公开案例中，可以发现其中存在法院不回应有关行为人主观心态这一问题的情况。笔者从中筛选出了两个典型案例，下文将予以简述。
案例一：居住于上海市金山区的李某某在武汉市旅居三日后，因得知武汉即将实施“封城”措施，于1月23日离开武汉，辗转南昌返回上海，于1月24日抵达上海。此时上海已经启动重大突发卫生公共事件一级响应，要求重点地区来沪人员实行居家或者集中隔离观察14天。李某某未按要求隔离，并隐瞒武汉旅居史入住酒店。后回到家中独居，期间多次出入超市、水果店等公共场所。而后，李某某身体出现不适，看诊期间，其违反疫情防控有关规定，隐瞒武汉旅行史。2月2日，在医护人员追问下，李某某承认其途经武汉的事实，后被隔离。同月4日，李某某被确诊为新冠肺炎病例，与其密切接触的55人被隔离观察。在案件审理过程中，李某某的辩护人提出，李某某对导致“55人被隔离观察”这一结果的主观态度系过失。而判决书中，法官并未对这一辩护意见作出回应。
案例二1:被告人郭某与同伴郭某甲、邱某甲于2020年1月22日自武汉返乡。1月24日郭某到卫生站朱某某处检测体温，村书记赖某甲来到现场对现场人员郭某、郭某甲、邱某甲传达了卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施(要求武汉返乡人员不要外出)。同月25日郭某到本村邱某乙茶馆打麻将，1月26日出现发热、咳嗽等临床症状，1月28日经检测确诊为新型冠状肺炎确诊患者；后造成两人确诊，120余名密切接触村民被强制医学隔离，宏山村、锦屏村被迫实行封闭管理的后果。郭某的辩护人提出“郭某不是明知自己感染(患有)新型冠状病毒肺炎而不听从卫生防疫站部门的禁止命令，不具有刑法上规定的犯罪主观故意”的辩护意见，判决书中也未见法官对此作出回复。
以上两个案例的区别在于被告人的行为是否引发了病毒传播的实害结果。我国《刑法》第330条将对本罪的构成要件结果表述为“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”,即同时包含实害结果和危险。由此以上行为入罪都不存在问题，但是涉及到行为人的主观心态则有些棘手。实践中，辩护人屡屡提出有关主观心态的辩护意见，而司法机关基本不予采纳，且在判决书中经常不正面说明不予采纳的理由。从这一现象也可以看出，本罪的罪过形式面临着一些问题，使得司法机关无法正面作出回应。而我国刑法学界通说则认为本罪的罪过形式为过失。但是根据我国《刑法》第15条第二款规定可知，过失犯罪仅限于刑法有规定的情况下才应负刑事责任，所以这一学说还值得商榷。此外，其他学说也竞相争鸣，但也各自存在缺陷，因此本罪罪过形式确实有待明确。笔者希望通过对相关学说的梳理，找寻解决本罪罪过形式问题的合适路径。
二、学说梳理
关于妨害传染病防治罪的罪过形式问题，学术界的学说可大致分为三种：故意说、过失说和复杂罪过说。学说内部也存在不同的立场，下文将予以详述。
(一)故意说
持故意说的学者立足于行为人对前置法之违反的故意心态，认为其行为是行为人故意而为，而对于法条中规定的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一表述，该学说内部存在观点的对立。其中，有的学者引用德日刑法理论中的概念，将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”看做妨害传染病防治罪的“客观处罚条件”。[1]肯定客观处罚条件的学者认为，客观处罚条件是游离于不法与责任之外的独立要件，其不需要行为人主观上有所认识，因此也不需要判断对行为人关于这一要件所持之故意或过失心态的判断。也就是说，只要行为人故意实施了《刑法》第330条规定的行为，并客观上“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一结果，即可构成本罪。此处的客观处罚条件脱离了犯罪论，偏向于刑罚发动的前提条件，体现了刑事政策的内容。但由于这一学说对客观处罚条件的体系地位没有做出令人信服的阐释，有学者基于主观的超过要素的启发，提出将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”看做客观的超过要素。[2]客观的超过要素无需与行为人主观上的认识对应，但其仍属于犯罪构成要件要素。这种观点解决了体系地位的问题。还有学者提出“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”属于罪体和罪责之外的罪量要素。罪量要素体现行为对法益的侵害程度，因此会影响刑罚的量。[3]还有学者则基于行为基准说，主张以行为所对应的法益来确定罪过形式，即妨害传染病防治罪保护的核心法益是传染病防治管理制度，其保护的次要法益才是公共卫生秩序。行为人违反防疫措施的行为必然侵害传染病防治管理制度，但其对公共卫生秩序的侵害程度并不总是达到刑法所不允许的程度。因此在行为仅对核心法益造成侵害时，由于行为人实施该行为系故意，则可认定该罪的罪过形式是故意；在行为同时侵害核心法益和次要法益时，则可根据罪名竞合来确定罪名和相应的罪过形式。[4]
故意说内部虽存在观点对立，但有些观点却也都有共通之处，例如客观的超过要素说和罪量要素说都主张对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”不需要主观上的认识，对此内容仅需进行客观的、事后的判断即可。故意说的优点在于其很好地评价了行为人实施《刑法》第330条规定的行为时所持之故意心态，对故意而为的行为以故意犯罪论处符合逻辑，也不违背常理。
(二)过失说
目前，我国刑法学界对妨害传染病防治罪的罪过形式之通说还是过失说。这一学说主要认为，尽管行为人故意实施了违反《刑法》第330条规定之行为，但其对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这样的后果绝不可能持故意心态，否则该罪应当属于刑法分则第二章危害公共安全罪之列，因此妨害传染病防治罪的罪过形式只能是过失。[5]持过失说的学者都肯定这样的观点：行为人实施《刑法》第330条规定之行为具有事实上的故意，但是其对于“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这样的后果则是出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。[2]且对于行为的故意，有学者认为应当做准确理解，即行为人行为时所持的心理态度不能直接被认定为主观罪过。[6]但是基于我国二元处罚体系的立场，对于本罪中“引起传播严重危险”这一后果若也以过失犯去理解似乎难以立足。因此有学者主张，将客观上存在的“传播严重危险”加以结果化的理解，论者在处理妨害传染病防治罪中的“严重危险”时，倾向于将此种状态理解为具体危险和实害结果的中间状态；论者注意到将这种“严重危险”做结果化理解会扩张构成要件结果的范围，因此其也认为此处的“传播严重危险”应当做严格的限缩解释，以防止不当扩大本罪的处罚范围。[7]这一主张是为了解决过失危险犯在我国刑法立场上的尴尬局面，至于是否合理还有待商榷。
过失说认为行为人实施违反传染病防治法的行为时所持的“故意”并非刑法意义上的故意，而是一种事实上的故意。涉及到罪过形式的认定时，事实上的故意和刑法意义上的故意不能混淆或等同视之，而应当严格区分。因此仅凭这个故意而为之的行为不能将妨害传染病防治罪认定为故意犯罪。又因为行为人对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这样的后果绝不可能持故意心态，而只能持过失心态，所以此说主张妨害传染病防治罪的罪过形式是过失的确有其合理之处。
(三)复杂罪过说
复杂罪过说一改我国传统的单一罪过说，赞同不同罪过形式的杂糅或并存。这其中也存在着不同的观点，其中一种观点主张将不同罪过形式杂糅，即复合罪过说。此说主张将既有故意又有过失的主观心态不再加以区分而将其作为一种复合罪过形式来看待。但是这里的“故意”仅限于间接故意。[8]结合妨害传染病防治罪来看，行为人实施《刑法》第330条规定的行为并“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”既可能是出于间接故意，又可能是出于过失。复合罪过说不再需要去严格区分间接故意和过于自信的过失，而在实践中，行为人的主观心态经常难以准确界定，所以这一学说在司法实务中可操作性更强。
另有一种观点则主张承认在同一罪名中可能出现两种罪过形式，即双重说。此说认为，妨害传染病防治罪的罪过形式既可以表现为故意，也可以表现为过失，但是在涉及到个案时司法人员应当根据案件具体情况择一适用，即根据案件事实确定行为人的主观心态。因此从抽象层面来看，双重说将妨害传染病防治罪的罪过形式定义为复杂罪过；但是从具体案件来看，个案定罪时该罪罪过形式或此或彼，并非复杂罪过。[9]这一学说对本罪的罪过形式并没有得出准确的结论，蕴含了一定的不确定性。
还有一种观点则主张面对复杂罪过时考虑机能性选择，根据罪名之核心内容确定罪过形式。例如，若某罪侧重行为无价值，则该罪的罪过形式以行为人对行为的主观态度为准；若其侧重于结果无价值，则以行为人对结果的主观态度为准；行为无价值与结果无价值并重的情况下，则要求行为人对行为和结果具有一致的主观心态。[10]这一学说从违法性的本质出发，从整体上对罪过形式研究指明了一个新方向，涉及到具体罪名时还需要具体分析。
复杂罪过说总体上是一种折中的做法，即对于无法区分的罪过形式不再加以区分，或者采取具体情况具体分析的做法。这一学说虽然与我国传统的罪过理论有较大差别，但是其的确在司法层面的可操作性更强。至于复杂罪过是否会导致罪过形式的不确定性，这一问题还有待进一步探讨，下文将予以详细说明。
三、学说批驳
(一)故意说
故意说认为，行为人实施《刑法》第330条所规定的行为时持故意心态，由此肯定该罪的罪过形式是故意并无不妥。但是这里存在一个疑问，违反《传染病防治法》相关规定的故意心态与违反《刑法》规定的故意心态是否可以等同论之呢?简单来说，违反行政法规定的这种故意是否与刑法语境下的责任故意相同呢?违反行政法规定的故意，与我们日常生活中所说的事实上的故意是一致的。只要行为人能认识到自己的行为，并且有意识地完成这一行为，我们就可以认定行为人具有这种故意。但是刑法语境下的责任故意并非这么简单，因此仅以行为人实施行为的故意来肯定责任故意并不妥当。[7]以今年的疫情为例，客观地来看，行为人的确可能出于各种原因实施了违反防疫措施的行为。例如有些具备新冠肺炎相关症状的人在求医问药的时候担心自己说出武汉旅居史会被直接隔离，在明知应当如实告知医生接触史的情况下故意隐瞒。这种行为从日常生活的角度来看的确属于故意隐瞒的情形。但是从规范的角度进行分析，结合行为人的处境和环境形势来看，行为人所实施的违反防疫措施的行为并非具有刑法意义上的故意。因此这种逻辑混淆是不可取的。
此外，故意说将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一后果看做是客观处罚条件或客观的超过要素也有不妥之处。一方面，将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一后果看做是客观处罚条件或客观的超过要素实际上不需要行为人对其有认识，即仅需对这一后果进行客观地、事后地判断，而不需要行为人主观上对其有所认识。但是这样的处理方式可能违反主客观相统一的原则，与我国刑法立场相悖。另一方面，对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一后果进行判断时只能事后判断。这会造成一种“唯结果论”的局面。假设行为人有接触史但没有任何新型冠状病毒肺炎相关症状，其实施了违反防疫措施的行为，但是事后查明，此人并未引起新冠病毒肺炎传播或传播严重危险。那么此时很难认定此人构成妨害传染病防治罪。由此可见，这一学说会将妨害传染病防治罪的犯罪后果置于较高的地位，过于强调犯罪结果。而本罪是处于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，如此会忽视该罪行为无价值的一面。而且司法实践也并未做如此处理，通过已公开的案件可以看到，实践中有不少仅引起病毒传播危险的案例最后以妨害传染病防治罪论处，例如王从华妨害传染病防治罪等2。因此可以看出，故意说本身逻辑存在漏洞，且可能违反主客观相统一的原则并过于强调结果无价值，也并不能与司法实践很好地对接。因此，主张妨害传染病防治罪的罪过形式是故意并不妥适。
(二)过失说
我国通说认为妨害传染病防治罪的罪过形式系过失。这一观点虽广为认可，但是也存在逻辑漏洞。
首先，我国刑法立场并不承认过失犯的危险犯，但是妨害传染病防治罪的后果包括“引起传播严重危险”,这显然与我国刑法立场相悖。有学者认为，承认妨害传染病防治罪的罪过形式是过失无疑是对危险犯的不当扩张。[1]这一问题的确是过失说难以解决的问题。前文也谈到，在司法实践中存在许多行为人违反防疫措施引发新冠病毒肺炎传播严重危险而被定妨害传染病防治罪的案件。若承认本罪为过失犯，似乎与司法实践大相径庭。有持过失论的学者认为，对于本罪中的“传播严重危险”可加以结果化理解，将这种“严重危险”看做是“虚化的结果”。[7]事实上，这种观点的内涵在于，违反防疫措施带来的危险已经十分迫切，比一般意义上的“具体危险”还要危急，因此论者认为其与实害结果十分接近。但是客观来看，尽管这种“危险”已经迫在眉睫，但实害结果确实并未发生。只要行为人未造成病毒的传播，就只能认定其引起传播严重危险而不能认定其引发实害后果。既如此，将这种危险加以结果化的理解看似将危险定义为结果，看似避开了过失的危险犯这一问题，而实际上仍然是在不当地扩张刑法的处罚范围。
其次，行为人违反传染病防治法的行为系故意而为，如果认定该罪的罪过形式是过失，似乎无法体现对未造成实害后果的行为人违反公共卫生秩序的故意心态的责难。妨害传染病防治罪本身属于妨害社会管理秩序罪一章的内容，其立法本意主要是为了维护公共卫生秩序，规范人们有关传染病防治的行为。而疫情期间，司法实践中甚至出现了未感染的行为人违反规定组织集会、虽未造成病毒传播仍被定罪的情形3。从该案件也可以看出，在本罪的视角下，行为人实施违反传染病防治法的行为是首先应当受到责难的。所以行为人故意实施违反防疫措施的行为是不可忽视的，刑法应当对其作出评价。而若持过失说则会过于重视行为人对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一后果的主观心态，而忽视行为人违反公共卫生秩序的故意心态。所以过失说的观点与司法实践做法不相符合，也与本罪立法目的相左。
因此，若认为妨害传染病防治罪的罪过形式是过失有悖于我国关于过失危险犯的立场，进而有违反刑法谦抑性的危险。从已公开的案例来看，这一学说也难以与司法实践的做法保持一致。而且过失说仅承认了行为人对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一后果所持之过失心态，而无法对未造成实害后果的行为人违反公共卫生秩序的故意心态作出应有的评价。故主张妨害传染病防治罪的罪过形式是过失也值得怀疑。
四、复杂罪过说之提倡
复杂罪过说内部有不同的见解，笔者赞同机能选择说，并在此对其他两种观点发出质疑。前文提到关于复杂罪过对罪过形式的确定性之影响，笔者认为这是复合罪过说和双重说都难以解决的问题。复合罪过说的核心在于将难以区分的罪过加以糅合，这种做法有利于司法实务操作，但是其对罪过形式不加区分的做法明显会造成该罪罪过形式的不确定。一般人无法预见该罪的罪过形式究竟如何，则可能造成行为人违法性认识困难的问题。双重说主张的是具体情况具体分析，但是何种情况为故意，何种情况为过失，此说没有确定的区分标准，这也会导致罪过形式的不确定性。由此，这两种学说的问题是相同的，其都无法避开罪过形式的不确定性。故这两种学说并不妥当。
机能选择说主张根据罪名之核心内容确定罪过形式。这一学说从行为无价值和结果无价值的取向出发，主张分别确定个罪的罪过形式。该说主张，对于侧重行为无价值的罪名，其处罚的对象主要是不具有社会相当性的行为，因此应当着重考察行为人对其所实施的行为所持有的主观心态。若其行为系故意而为之，则应当认定该罪的罪过形式是故意。对于侧重结果无价值的罪名，其处罚的依据在于行为人引起了法益侵害的后果，因此应当着重考察行为人对其所引起的法益侵害后果所持有的主观心态。对于行为无价值与结果无价值并重的罪名，则应当同时考虑行为人对其行为和结果所持的主观心态，并要求其对行为和结果应当保持一致的主观心态。[10]机能选择说针对的是某一个罪，因此对于某一确定的罪名而言，其侧重行为无价值或是结果无价值，是相对确定的；此时对这一罪名而言，罪过形式仍然是确定的。所以机能选择说并不会产生上述的造成罪过形式不确定的后果。
但是在某一罪名内部是否仍可以适用这一学说呢?考虑到妨害传染病防治罪中“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一后果的双重性，笔者认为在本罪内部可以对不同情况进行具体分析。由于行为人实施的违反防疫措施的行为都是出于故意，因此我们关注的重点就在于“引起甲类传染病传播”和“引起传播严重危险”这两种后果。笔者认为，根据机能选择说，可以根据不同的罪名的侧重来确定其罪过，那么此处在妨害传染病防治罪内部，也可以根据两种情况的侧重来分别确定其罪过。因此将两种结果分开来看便得到两种“行为—结果”组合模式：一种是“故意行为—过失实害结果”,另一种则是“故意行为—过失危险”。接下来我们将分别予以讨论。
(一)故意行为—过失实害结果
当行为人故意违反防疫措施，过失地引发新冠病毒传播时，刑法对其处罚时应当更侧重于结果无价值。虽然此处行为无价值和结果无价值并存，但刑法处罚是有所侧重的。笔者认为此处应当更为侧重结果无价值。以前文的案例二为例，被告人郭某返乡后，从村支书处得知了卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施(要求武汉返乡人员不要外出)。故郭某对当地的新冠肺炎预防、控制措施是明知的。在此前提下，郭某仍肆意外出，并到人员聚集的茶馆打麻将。至此，郭某明知防控措施仍外出，我们可认定其实施该行为系出于故意心态。此后，郭某出现新冠肺炎相关症状，进而确诊新冠肺炎；经证实，郭某造成二人确诊。此时，郭某的行为确已引起新型冠状病毒传播的实害后果。而此时，行为人对其引发新冠病毒肺炎传播的后果持过失心态。如果认为此处刑法对该行为的评价侧重行为无价值，杜某引起的“二人确诊”的实害后果则不是刑法评价的重点，这种评价标准似乎与行政法的标准并无二致。很显然这种理解并不合适，其使得刑法对妨害传染病防治行为的评价标准和行政法的评价标准之间的界限变得模糊。如此一来，行政法既然可以予以评价，便无需刑法规范此行为。所以很显然此处刑法的处罚应当更侧重结果无价值。
因此，一般地说，在疫情期间行为人明知所在地卫生防疫机构规定的新冠肺炎预防、控制措施却仍违反相关措施的，应当认定行为人实施该行为确是出于故意心态；而此时，若行为人引发新冠病毒肺炎传播的实害后果，除去故意散播病毒的情况，应当认为行为人对该实害结果持过失心态。[11]此时，刑法对该行为和结果的评价都是否定的，但是这里更侧重结果无价值。因此在涉及妨害传染病防治行为的认定之时，对于行为人故意违反《传染病防治法》相关措施，而过失地引发实害结果的情况，定罪时应当认定该罪的罪过形式为过失。
(二)故意行为—过失危险
当行为人故意违反防疫措施，过失地引发新冠病毒传播的严重危险时，刑法处罚这一行为应当更侧重于行为无价值。以前文案例一为例，被告人李某某未按要求隔离，并隐瞒武汉旅居史入住酒店，期间多次出入公共场所；在就诊期间，继续隐瞒武汉旅居史。从其行为外观来看，李某某对防疫措施是明知的。由此，如前文所述，李某某实施上述行为系出于故意心态。李某某的行为最终导致多人隔离的结果，所以这一行为并非引起《刑法》第330条中的“甲类传染病传播”的结果，而是造成了“甲类传染病传播严重危险”。从李某某行为来看，其隐瞒武汉旅居史是为了免于隔离，其多次出入超市、水果店等公共场所也仅是为了保证生存所需，且此时李某某还并未确诊，也不存在蓄意传播新冠病毒的主观心态。由此可认定李某某对其引发的新冠病毒传播的危险持过失心态。对于行为人故意违反防疫措施而过失地引发病毒传播危险的情况，若认为此时刑法处罚侧重于结果无价值，那么刑法处罚的应当是李某某过失引发的新冠病毒传播的危险。但是由于我国刑法的一贯立场坚持过失犯造成结果才予以处罚，此时对李某某的行为就不应当追究刑事责任。这显然不符合刑法的基本精神。因此，我们应当认为此时刑法的处罚侧重于李某某故意违反防疫措施的行为。
一般来说，如前所述，在疫情期间行为人明知所在地卫生防疫机构规定的新冠肺炎预防、控制措施却仍违反相关措施的，应当认定行为人实施该行为确是出于故意心态；根据行为人有无症状、确诊时间等，可以得出未确诊、没有相关症状的行为人违反隔离规定出入公共场所的，对其引起的病毒传播危险应当持过失心态。[12]即行为人系故意实施违反防疫措施的行为，并过失地引起病毒传播的危险。此时刑法处罚的侧重点在于行为无价值。行为人实施违反防疫措施的行为系出于故意，因此认定在妨害传染病防治罪中故意行为过失地引发病毒传播严重危险的情况下，定罪时应当认定该罪的罪过形式为故意。
以上对妨害传染病防治罪罪过形式的确定采取了机能选择说，在此基础上，笔者将不同的“行为—结果”组合模式进行二分处理，即通过机能选择的二分法确定该罪罪过形式。对于上述两种情况的量刑，或许会产生一个疑问：过失型妨害传染病防治罪的量刑似乎重于故意型妨害传染病防治罪的量刑。笔者认为，在过失型妨害传染病防治罪的量刑中，罪过形式虽然是过失，但其行为所造成的结果是实害结果；而在故意型妨害传染病防治罪的量刑中，罪过形式是故意，但行为所造成的结果仅是一种具体危险。[13]从行为造成的结果来看，过失型妨害传染病防治罪的量刑重于故意型妨害传染病防治罪的量刑并无不妥。因此，根据机能选择的二分说确定妨害传染病防治罪的罪过形式并不会陷入量刑上的困境。
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注释
1 参见(2020)川0603刑初210号。
2(1)参见(2020)苏0803刑初91号、(2020)豫96刑终39号、(2020)粤0607刑初259号、(2020)浙0329刑初76号、(2020)沪0109刑初252号等。
3(2)参见(2020)甘3001刑初14号。
