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【题目】物权私法救济路径的争论研究
【引言 第一章】物权私法救济的基点：救济权
【2.1】物权请求权的含义和性质
【2.2】物权请求权的存在基础
【2.3】物权请求权的类型与适用
【第三章】物权救济的路径之二——侵权损害赔偿请求权
【第四章】物权请求权与侵权损害赔偿请求权的独立与契合
【结论/参考文献】物权的私法救济问题研究结论与参考文献
二、物权请求权的存在基础--所有权自由价值理念和观念性
物权请求权制度起源于罗马法，后世德国、法国、奥地利、瑞士以及荷兰等国家也继受了这一制度。其是私法中非常核心的一个制度，在德国法对罗马法的继受时对此并未有反对和犹豫，但是中国法在继受德国法的过程中，对该制度则存在很大的反思和争论。
物权请求权独立存在的必要性是什么？在我国《物权法》立法之前甚至到现在，在关于物权的救济方面一直存在的一个争议是在未来的民法典中要不要规定独立的物权请求权制度，即物权的救济方式是采用“物权请求权与侵权责任35并立”的模式还是采用“侵权责任吸收物权请求权”模式。前者以崔建远先生为代表，主张在物权的救济上不能舍弃物权请求权而统一用侵权责任救济；后者以魏振瀛先生为代表，其主张用侵权责任统一救济物权，物权请求权则没有适用余地。36笔者不敢重复学者们已有的见解在此详述，只是笔者注意到，持“侵权责任吸收物权请求权”观点的学者本身不觉得或者内化了侵权责任与物权请求权“混搭”后的不协调，对“侵权责任吸收物权请求权”反驳的学者（即主张“物权请求权与侵权责任并立”的学者）多把笔墨和关注点放在物权请求权被纳入侵权责任后引发的不协调，也很少从逻辑基点上阐释物权请求权存在的必要性，因此试图在此部分略作努力。
要研究物权请求权独立存在的基础，需要从物权本身的性质出发。物权与债权相比，其权利所及的人的范围不同，物权是绝对权，可以对抗所有人，与此相对，债权是相对权，其只能及于特定的人之间。那么，物权的绝对性又是来源于何处呢？从古代罗马法到近现代私法的发展史可以略观一二。
（一）罗马法中自由所有权的出现
在罗马法中对财产和所有权给予了极大的关注。罗马法中产生最早的所有权类型之一便包括私人所有权，它与当时的两种观念密切相关，其一是人（自然人）由于对生存有基本需求从而产生对物进行控制的一种观念；其二是，在罗马社会早期的家父对于其权力范围之内涵盖的物（包含奴隶）以及他权人具有统一控制权的观念。37在罗马法中，所有权的一个最主要特征就是自由性，按照学者的考证，罗马法上所有权的这种自由性建立在它特有的政治基础和经济基础之上，首先，在早期罗马社会，家庭在社会生活中具有重要的功能，尤其是政治功能，因而当时的家父对处于家庭领域内的事务是有着绝对和自由的处分权的，这种绝对和自由的处分权便是古罗马时期的社会注重自由甚至绝对状态的所有权的政治基础；其次，在早期罗马的社会中，其社会组成主要包括农民和渔民，且他们可以进行自由生产活动，在他们的经济活动中表现出了非常充分的自由性，这种自由性便成为了早期罗马社会中对所有权自由甚至绝对状态非常注重的经济基础。正是因为所有权所具有的自由价值理念和其绝对性的特征，因而所有人可以随意使用、支配其物，而不需要其他任何人的配合，当其他人妨害到所有人的占有和支配时，所有人当然地可以排除这种妨害。在近现代私法上产生的物权请求权就是这样一种排除妨害的权利，是赋予物权人（尤其是所有权人）自我救济的方式。
罗马人对于所有权有几种不同的称谓：“mancipium”、“dominium”、“proprietas”.其中“mancipium”在罗马法早期语境中为“支配权”,表示一种“归属”的性质与类型，一般被用来指“家父”对集体性质的“要示物”和家庭成员的支配和拥有；“dominium”在罗马法语境中为“市民法所有权”,基本上是由“此物是我的（banc rem meam esse aio）”这样的表述来确认归属，也就是说，“dominium”是在对“我拥有什么”的确认的意义上来表达所有权这一概念的，在这种意义下的所有权最主要的要素乃归属，在界定“有体物”和“无体物”归属时并不加以区分；39“proprietas”在罗马法语境中为“所有权”,作为当时对物的最高权利的技术性定语，在帝国晚期开始主要与“ususfructus（用益权）”相对被加以使用，其不仅具有确认归属的意思，也有了一定的“权能”的意思，具有了经济与法律的性质。40但是，罗马法的所有权表现为对实体物的现实控制而非观念控制，他们是从直观的具体化思维来认识所有权的，而非抽象的法律技术建构，好像在他们看来“能握在手里的才是真正的权利”.比如从词源上分析，“mancipium”一词源于“manu capere”,即“用手抓住”.41这与近代私法上主观权利的形成还是有一定区别的。
（二）近代私法上观念性所有权的生成
前已所述，古罗马时期的所有权是体现了很大的自由性特征的，但是当历史的车轮行至中世纪时，欧洲大陆的土地制度是采纳的日耳曼人的所有权制度，而非罗马所有权制度。4219 世纪以前德国、法国的所有权制度是延续了日耳曼所有权制度。43到了 18 世纪末、19 世纪初，社会经济的进步和生产力的发展催生了人们财产上自由和政治上的平等观念，人们需要并要求自己的所有权得到彻底解放。在这样的社会大背景下，观念所有权逐渐生成。罗马法上所有权的自由、绝对的特性顺应了这一时期资本主义商品经济发展对私有财产保护的需要，44因此近代私法上对罗马法的继受就水到渠成了。但是，观念所有权的生成是 18 世纪末、19 世纪初社会发展到一定阶段的现实需要，而非罗马法所有权中的已有之义。因为在罗马法上，“所有权”需要以一种实际占有的方式来体现，而且不只“所有权”,其他的权利也都能以主体对物在一定程度上的拥有来加以表现，至于表现的程度则是由权利本身的性质（所有权、用益物权、永佃权等等）来决定并表示。45可以说，18 世纪末、19 世纪初商品经济发展的需要和当时个人主义精神和自由主义的发展是所有权观念性养成的经济土壤和思想土壤。那么，所有权的观念性含义到底为何呢？康德在其《法的形而上学原理--权利的科学》一书“论任何外在物作为自己所有物的方式”一章中的观点正可以对此做出解释，在其看来，不能仅当一个外在物在主体的占有之下时才认为主体拥有所有权，而是当事实上一个外在物不在权利主体的占有（控制范围）中时，权利主体认为这个外在物是他的，如果别人动用该物时，权利主体可以认为是对其权利的一种侵害，至此才能说明此外在物属于权利主体享有。46可能上述表达还显得太抽象，对此，康德进行了更进一步的说明，在其看来，一个权利主体不能把一个有体的物或者在一个空间范围内的对象称为拥有所有权，除非该主体能够断言他在非接触或非物质的含义上真正的拥有它，尽管在事实上该主体并没有占有该物或该物并不在主体的控制范围内；因此，并不能认为主体占有一个物或处于一个空间范围内便有资格说有所有权，只有当主体脱离了对物的占有或离开某个特定的空间范围时，仍然有理由坚持认为有所有权时，才能说是真正意义上的所有。47所以，在康德看来，只是现实占有还不能叫有所有权（即是“我的”），只有在意识和自由意志下占有才可称有“所有权”,而是否现实占有则没那么重要。
康德的论述即是所有权观念性的体现，而当出现争议的时候，争议的聚焦点也是观念上的权利。比如：甲有一把雨伞，且甲也认为该雨伞归其所有，后来乙占有了甲的雨伞，并且认为该雨伞归乙自己所有，此时很显然乙已经实际上控制了雨伞，甲和乙之间的争执在于该雨伞的观念上的所有权。笔者在论述自由所有权时提到，正是因为所有权的自由和绝对，当所有人以外的人妨害到所有人的权利行使时，所有人可以排除这种妨害。但是排除妨害时又不能把其他人当成“外物”一样支配，为了保证其观念上所有权的实现，所以赋予其物权请求权排除妨害，从而还能稳定社会秩序。比如：甲所有的伞在乙的房间内，此时虽然甲并未实际占有该伞，但其观念上认为该伞是属于他的，因此排除这种占有与所有分离的状态就得由甲重新获得对伞的占有，但此时的问题在于甲不能径直去乙的房间内取回该伞，而只能请求乙把伞交出，因为在乙的观念里，该房间是属于乙所有的，如果甲擅自进入，乙也会要求排除这种“侵害”.所有权的观念性就成了物权请求权得以存在的另一大基石。
综上，物权请求权是建立在所有权自由的价值理念和其观念性特征之上的。
首先，因为所有权的自由价值，所以所有人可以随意使用、支配自己的所有物，而不需要别人的配合。尽管在罗马法时期以及近现代国家的立法中都对所有权的绝对自由进行一定的限制，49,但是对所有权进行法律范围内的限制的目的绝不在于剥夺所有权人行使权利的自由，而是使其行使权利时的自由更加合理、充分，因此当所有权人行使权利受到障碍时需要即时排除以保障权利的充分圆满实现，物权请求权正是这样一种保障途径。其次，在近现代私法上，主观权利确立，所有权的观念性在具体制度上体现就是物权请求权，其不仅能够保障实现这种观念上的所有权，而且能够不破坏社会安定秩序。因此，一方面，所有权绝对性、自由性是物权请求权得以存在的逻辑基础，另一方面，物权请求权又是绝对性、自由性所有权的保障措施。当所有权的行使受到妨害或有妨害之虞时通过物权请求权可以自己得到救济，而不需要借助其他媒介手段（如侵权损害赔偿请求权）来使权利得以实现。
物权请求权抽象的起点在于所有物返还请求权，所有物返还请求权是物权请求权最古老的形式，其最初的目的就是针对无权占有人侵夺占有的情况，保护“所有权人”.近代私法物权的中心和基础是所有权，在对物权请求权制度进行制度设计时，就是根据所有权的属性来考虑，并且以所有权为典型。在德国法继受该制度的时候，为了突出其保护所有权自由的功能，所以规定为“所有物”的返还请求权，在其他物权处规定相应的转引规则。防御请求权50之构成是从所有物返还请求权这一初始模式中发展出来的。虽然在罗马法上以及在法律实践中早就存在防御请求权，但在《德国民法典》中，其基础、目的以及内容、范围都是模仿所有物返还请求权而确立的，可以说是所有物返还请求权的衍生物。51德国的物权请求权模式采取以所有权保护为核心的立法模式，从所有权的角度规定物权请求权，但是又另外规定了准用规则，物权请求权主要体现在《德国民法典》第 985 条“所有权人的物上返还请求权”和第 1004 条“所有权人的除去请求权和不作为请求权”,52依照《德国民法典》第 1065 条的规定可以使第 985 条的规定也适用于用益权上，经由《德国民法典》第 1227 条的规定也可以使第 985 条的规定适用于动产质权之上；对于第 1004 条的规定，则通过转引技术，经由《德国民法典》第 1027 条与1090 条第二款，可适用于地役权与限制人的役权，也可以适用于地上权（《地上权法》第 11 条第 1 款第 1 句）、质权（《德国民法典》第 1227 条）、持续性住宅权利（《住宅法》第 34 条第 2 款等）。53我国的《物权法》，其并没有从所有权角度规定物权请求权，而是在《物权法》第三章“物权的保护”一章统一从“物权”的角度加以规定，从该章题目上也可以看出，其规范目的在于对物权进行保护，并没有明确所有权的绝对性和自由性，如此则忽略掉了物权请求权的最本质的价值内涵，可能会使人产生疑问：“为什么只有物权请求权才能实现绝对自由的物权而其他救济权不可以？”因此，只有明确物权请求权的存在基础和规范目的，将其定位于实现绝对性、自由性物权的基础之上，才可以明确区分物权请求权的救济和侵权损害赔偿请求权的适用范围。
