4.4 责任保险理赔实务对侵权法规则的改变
4.4.1 经验法则
毋庸置疑，当责任保险的被保险人对第三人实施侵权行为从而需承担侵权责任时，保险公司应以侵权法规则为基础来参与纠纷解决和赔付。但随着保险市场的竞争日益激烈，为了进一步提高效率，节省成本，创造更多的利润，保险公司不断组织和调整其经营模式，精炼其理赔程序，在理赔实务中已经逐渐发展并形成了一套以侵权法规则为基础但对侵权法规则有所变更的高度“体系化”和“效率化”的理赔机制，即前文提及的“实务中的侵权法”。这样一来，保险公司可以进一步减少其雇佣的理赔人员特别是律师的数量，降低经营的成本压力。
在保险公司眼里，由保险公司承保的侵权纠纷实际上就是一种多方参与的重复性游戏（repeat game), 保险公司面临的案件数量巨大，但各种理赔案件都围绕着某一特定的保险产品而产生，因此，保险公司手头的案件被保险公司按照一定的标准（如标的额、理赔限额、事故发生原因等）进行分门别类的归类和处理，这也意味着在诸多同种类型的保险理赔案件中，某一特定理赔案件的处理结果将影响同一类型的其他理赔案件的处理结果。而保险公司希望能够在保险实务中不断地利用处理这一标杆案件所适用的规则和方法处理类似案件且得到诸方的认可，从而形成超越某一特定被告人利益之上的新规则。
这种规则和方法其实是保险公司对侵权法规则及和解准则所做的进一步发展，保险公司可以反复利用这一套新规则处理同一类型的理赔纠纷。在这个重复性游戏中，保险公司、理赔人员、律师、受害人等各方参与游戏的方式和遵守的规则逐渐形成、发展并传送着一定的观念和标准，这些观念和标准通过保险公司的日常经营活动逐渐转化成“实务中的侵权法”的一部分，并且它们影响的群体甚至远远超过“文本上的侵权法”所影响的群体。
一般而言，精明的保险公司在保险理赔中，尤其是小额侵权案件或者适用简易程序处理的案件（一般来说，小额索赔和适用简易程序处理的案件的标的额都不高，在美国最高不超过15,000英榜)中，倾向于适用经过简化了的“文本上的侵权法”规则来处理案件。保险公司在和解过程中涉及的和解数额、过错的判定等都是通过适用"实务中的侵权法”得出的，从而确保案件在基本公平的情况下得到及时的处理。于是，在经过保险公司的简化之后，书本上的侵权法会形成另外一套以效率为中心的（可能会损失部分公平）的理赔实务规则。保险公司之所以选择简化文本上的侵权法是因为，对保险公司而言，将文本上的侵权法适用于某一特定事故的个体时太过于不确定。于是，基于成本和办事效率的考虑，保险公司就为侵权法规则寻找一些替代规则，其中，“经验法则”（rule of thumb)就是简化的例证之一。
所谓经验法则就是保险公司在理赔实务中所采用的被简化了的侵权法规则。以Ross所列举的汽车“追尾”事故为例，一般而言，追尾事故发生后需根据侵权法规则来考察事故当事人的注意义务等，但Ross使用了一个简单的规则，适用这一规则的结果与绝大多数追尾案件中适用侵权规则得出的结论一致，即“撞击别人后尾的那辆车的司机需要承担责任”。这一规则是保险公司对诸多同一类型保险事故分析后得出的经验型结论，保险公司适用这一规则处理类似案件时可以省略诸多细节上的调查，因为保险公司没有这么多钱或资源去咨询专家，分析每一场交通事故的现场环境，估量交通事故对每一位申请人的影响。于是，保险公司只是根据一些相关的事实，适用“经验法则”通过文书工作就处理了保险事故。从整体上而言，保险公司的成本压力导致相较于通过侵权法规则而言，更多的理赔请求能够通过简化的“文本上的侵权法”规则获得赔付。一句话，这么做的目的是为了处理案件的高效率，这是由客户或保险公司的要求而不是哲学家抑或法学家的要求决定的。
虽然保险公司利用这种方法处理纠纷使客户从这种方法中获益，但是从另一方面看，保险公司设计的这种规则体系总体上仍然是有利于保险公司的，而非从侵权行为受害人利益的角度出发。于是，保险公司在利用经验法则处理案件时，会对受害人（原告方）产生不利影响，而且会导致许多的“不公平”：
首先，任何个案都会存在不同的特点和情节，保险公司用一套总的标准来处理不同的个案，加之保险公司为了减少成本降低了勘察和会谈的机会，这有可能导致不公平的处理结果。尤其是，经验法则并不是在任何案件中普遍适用的准则，案件的金额越大，经验法则就越有可能让位于传统侵权规则所要求的特定化的评估。其次，保险公司有可能以对自己有利而对受害人不利的个案作为标准，对之后提起相同请求的人进行相似的冷处理，久而久之形成惯例，对受害人不利。此外，受害人由于对保险公司拖延时间、保险赔偿金的不确定性以及其他方面压力的担心和惧怕，不得不选择接受适用保险公司的“经验法则”获得保险赔偿金，但实际上，这笔保险赔偿金有可能比法官判决的数额小得多。这就可能导致那些遭受巨大严重伤害的人相比起那些遭受较小损失的人而言，更不容易得到“足额的”赔偿，因为在保险公司的“经验法则”下，损害赔偿都被平均化了，所以遭受较小损失的人反而有可能得到超额的赔偿。
总之，从整体而言，保险公司的成本压力导致相较于通过侵权法规则而言，更多的理赔请求，尤其是小额索赔能够通过简化的“文本上的侵权法”规则一一即经验法则一一获得赔付。但由保险公司创造的“实务中的侵权法”更少地关注被告人的过错和受害人的损失，更多地关注于保险公司如何控制总的经营成本，因此，从总体上看，保险公司创造的第二性规则应用的总体结果就是“粗糖”的正义，受到了保险公司理赔程序的广泛影响，并被保险产业的利益驱动着，甚至有时这种规则被潜在侵权诉讼当事人或保险人恶意利用，导致不公平的结果。
4. 4. 2 诉讼减等
在侵权诉讼实务中，诉讼一方当事人往往会利用保险产品，根据保险金的获得条件和多寡来“塑造”自己的侵权请求，即便这种侵权请求与案件事实并不相符。如果被告购买了责任保险，但原告的权利主张一旦属于保险单中的免责条款，原告的这种主张肯定无法得到支持，保险公司会拒绝赔付。假若被告没有足够的资产进行赔付，而且保险公司也以免责条款为由拒绝赔偿的话，原告可以向法院提起侵权诉讼。但是，一旦进入诉讼程序，责任保险中对原告不利的免责条款实际上将原告律师熟悉的侵权责任推向更遥不可及的地方，这时没有原告律师会愿意通过侵权责任的途径为原告获得赔偿，因为律师们的目的是为了帮助代理人获得保险金，即便无所不用其极。以故意伤害侵权为例。在美国，基本上所有承保身体损害的责任保险都将“故意”伤害作为免赔事由。如果受害人说侵权人故意用棍子重击其头部，那么保险单中的赔偿条款将无法生效；但如果受害人宣称侵权人出于过失而不小心打了他的头一下，那么保单中的赔偿条款便立马生效。
因此，在侵权纠纷的解决和侵权诉讼实务中，各方律师在沟通和谈判时都显得小心翼翼。对于被告（侵权人）的代理律师而言，他只需要按照过失伤害进行辩论，并且他还可以私下给被告一些“建议”，最终，被告在法庭上表明他其实并不是故意造成原告伤害。对于原告律师而言，他也不会以故意伤害起诉被告，因为一旦他以故意伤害起诉，陪审团最终会按照故意伤害进行判决，这样一来，保险单的赔偿条款无法生效，最终受害人可能只有找囊中空空的被告人讨要损害赔偿金，受害人肯定不满意。可以发现，被告律师和原告律师其实己经开展了某种程度上的“合作”，对权利请求进行人为的塑造，使之符合保险合同的要求，这就是诉讼减等（underlitigate)。?但这却从根本上损害了法律的公正性，此时保险不再是分散损失的工具，侵权主张已经逐渐地与保险的可获得性相靠近。对现实侵权法的完整认识需要了解这些处理纠纷的第二类法律规则和标准，这些规则和标准将不可保的故意侵权部分转化为可保的过失侵权，甚至允许原告将不可保的惩罚性损害赔偿金部分转化为可保的赔偿性损害。
4. 4. 3 赔偿限额
责任保险一般都有赔偿限额条款，责任保险赔偿金额的限制事实上是对侵权责任的制约。美国责任保险单经常会附带保险公司对保险事故所应支付的保险赔偿金最高限额，即使被保险人所承担的损失远远大于最高限额，被保险人仍然只能在限额内获得赔偿。比如，美国康涅狄格州机动车强制责任保险的最高赔偿限额为2万美元每人，在同一事故中所有受害者赔偿额总和的最高限额为4万美元。
除了这些限制，很多责任保险保单还包含了保险人对此种保单所支付的所有赔偿总额的最高额限制。虽然机动车责任保险中没有这种限制，但在美国很多责任保险单中都存在这种“总额”限制。这些限制会产生一个弊端，对于已经购买了责任保险的加害人而言，责任保险的赔偿最高限额就像一个“盖子”，限制了侵权人应对受害人承担的侵权责任，特别是在侵权人还有除保险金之外财产的情况下。由于各种各样的原因，在涉及侵权的案件中，超过保单赔偿限额之外的赔偿额相当罕见。
其实，在美国，这种责任保险赔偿总额的限制有可能是侵权法改革过程中对侵权责任限制的产物。不过，是什么原因导致责任保险的限制条款制约了侵权责任并不重要，重要的是这一事实造成的结果：即使受害人对有钱人或大型跨国公司提起的侵权诉讼也只能从保险公司得到限额内的保险赔偿金，且无法足额赔偿自身受到的损失。
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