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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论
【1.1】何谓身份
【1.2】权利中的身份性的产生和发展
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨
【2.1 2.2】集体土地所有权的身份性分析
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析
【3.1 3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性
【3.3 3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性
【4.1 4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献
第三章 土地承包经营权去身份性的必要性分析
第一节 “权利现代化”要求土地承包经营权必须去身份性
一、促进城乡居民权利平等化是法律现代化的需要
（一）城乡居民权利不平等的主要体现
城乡居民权利不平等主要体现在法律对于农村土地使用权处分权能的限制。换一个方式表达，也即是说这种不平等体现为法律对于农村土地使用权权利主体的限制。具体表现为家庭承包的土地承包经营权与宅基地使用权的权利主体只能是该农村集体经济组织的成员。这样的规定造成了两方面的结果，即：一个集体经济组织中的农民如果想要获得其他集体中农村家庭承包的土地承包经营权与宅基地使用权，法律是禁止的；一个城市居民如果想获得农村地区的一处宅基地使用权或者是一些家庭承包的土地承包经营权也是不可能的。
这种带有极强身份识别性质的物权不但使农村居民缺少了城市房产拥有者那样通过不动产增值获得更多财产性收益的机会，也使得一些城市居民希望在乡间拥有一幢永久性的住房成为了空想。相对于农村居民所有的财产权的被削弱，城市居民面对的则是迁徙自由的限制。这种限制并非体现为一种国家强制力的禁止，而是体现在对于特定权利获得资格的上。
（二）机会平等是城乡居民权利平等化的具体体现
我们把握城乡居民权利不平等的问题核心，即在于农村土地权利获取资格上，法律对于不同身份的个体做出了完全不同的规定。纵观法律制度的发展脉络，“在现代民法中基于权利主体的标准对权利进行分类已经逐渐失去重要性，因为这与民法的平等原则不符。”①早在罗马时期的《法学总论》开篇就写到“正义是给与每个人有应得的部分的一种坚定而恒久的愿望。”“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”②，而平等地拥有获得某一项民事权利的资格就是每个公民应得的那一部分正义。
法律对于民事权利获得资格的差异化安排，其实质就是对于机会公平的漠视。
“机会平等的涵义至少应包括生存与发展机会起点的平等、机会实现过程本身的平等、承认并尊重社会成员在发展潜力方面的‘自然’差异及由此所带来的机会拥有方面的某些‘不平等'.”①“公民有权要求国家的平等保护，在各方面享有平等的权利，拒绝不合理的差别对待”.
（三）政府和法律对于机会平等的正确态度
机会平等与市场经济的核心价值相吻。俞德鹏在《社会主义平等原则的内涵是机会平等》一文中，通过对平等概念以及社会主义阶段社会特征的研究，得出结论：商品社会和市场经济条件下的平等应该处于平等发展阶段的第二阶段③，即形式平等而实质不平等，社会主义尤其是其初级阶段正好就是市场经济发展阶段，其平等原则的内涵就是机会平等。④“机会平等的理念与准则为社会成员提供了广阔的选择余地和有效的发展空间，提供了更高的发展期望，同时还提供了发展的基本规则，从而激发了现代社会的活力，提升了社会进步的质量。”⑤因此，政府和法律都应该努力地营造一个机会平等的社会环境。
正是认识到了这一点，中国共产党在十八大报告中明确地提出：“必须坚持维护社会公平正义。公平正义是中国特色社会主义的内在要求。要全体人民共同奋斗、经济社会发展的基础上，加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会保障体系，努力营造公平的社会环境，保证人民平等参与、平等发展权利。”
在机会平等的环境中，社会中的每个个体都有资格充分地发挥自身潜力，参与竞争。有竞争就总会有成败，总会有贫富的差距，而这种结果的不平等就需要其他力量加以调节。有研究者在考察上述过程后，将现代社会意义上的公正划分为四个层面的意义：即基本权利和资源的实现、机会平等的实现、合理分配的实现和社会调节的实现⑦。在这四个层面的实现优先顺序中，社会调节处于最低的位阶。也就是说，在目前的社会发展阶段，更为公平的做法是由法律保障所有公民享有相同的基本权利，并让他们在自由的环境中充分地竞争，政府要做的仅仅是对于特殊的弱势群体在竞争开始后的一点倾向性照顾，以及对最后竞争结果的有限的微调。
回到对于我国农村土地使用权主体资格的法律态度问题上，我们承认，政府的确应该在资源分配上更多地去照顾社会弱势群体的利益。但是政府在这一行为之中能够调动的资源应该属于社会公共资源。农村集体土地显然不属于政府的公共资源，其所有权属于农民集体，而集合了大部分财产权权能的土地承包经营权也属于农民自身所有。
二、土地承包经营权作为物权，权能的异化需要改变
朱庆育教授和谢怀栻先生在论述身份权的概念时，将其归为欧洲中世纪的遗留。其实，概念并未有过时与不过时之称，我们更应该关注的是这些概念背后所代表的法律观念与权利内核。
诚如第二章中对于土地承包经营权的分析那样，同样的权利，在不同阶段却有着不同的属性与内涵。土地承包经营权最初依据土地承包合同而出现，在物权法出台之前其权利属性更趋向于是一个债权。其实我们单纯地分析规范土地承包经营权的相关法条：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”①“土地承包应当按照以下程序进行：……（五）签订承包合同。”②“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（三）承包期限和起止日期；……（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任。”③这些规定似乎都是对于一个债权所做出的。
然而，根据物权法定原则，既然物权法明确规定了土地承包经营权是一种用益物权，就表示立法者的立法愿意是希望强化对于农村土地承包经营权的保护，即是让农民逐渐拥有更多的财产性权利。
为此，我们就需要对土地承包经营权中不适宜这一目标的相关内容进行改革，使其中区别于物权的权能得以纠正，充分地恢复土地使用权财产性的属性。
三、权利主体的规范化是权利现代化的基本要求之一
基于农村土地权利，我国法律规定上产生了两类特殊的权利主体，即“农村集体经济组织”和“农民承包经营户”.前者是集体土地所有权的权利主体，后者是土地承包经营权的重要主体之一。尤其是农村集体经济组织，其在具体的权利行使过程中，主体界定到底为何存在着很大的差异，部分地区甚至出现了集体经济组织行政化的趋势。集体经济组织行政化极容易导致决策不民主，出现寻租空间。在集体经济组织内涵不明确的情况下，作为集体经济组织成员在遇到土地征收等涉及集体土地所有权丧失或土地用途变化等情况时，他们的权利保障往往就缺乏一个稳定的法律途径了。
第二节 “农民市民化”要求土地承包权必须去身份性
一、对“农民”这一概念的理解
尽管关于“农民”一词，不同的学者从各自的研究角度出发，总结出了许多不同的定义①，但是无论是将农民定义为一种职业身份，还是一种社会阶层，甚至于是定义为一个社会阶级，都没有哪一个学者认为农民这一身份对于一个人来说是永久的、固定的、需要继承的。与此相反，甚至很多研究都表明，农民这一身份是在不断变化着的②。
“事实上，至少在我国，农民就是一个多位一体的复杂概念，它可以是一种职业，一个阶层，也是一种身份符号。”③对于什么是农民，最好的区分办法应该是看区分的对象是否是从事农业生产的劳动者。
二、城乡二元化背景下的农民
“二元结构理论是发展经济学的基础理论之一，是伴随着西方资本主义经济发展，尤其是在资本积累和城市化发展过程中提出和不断发展完善的理论集合。”④发展的二元化在我国主要表现就是城乡发展的二元化，其具体内容包括了土地所有权主体的二元化、户籍制度的二元化和城乡社会保障体系的二元化。
与西方发展经济学理论中一般性的二元结构不同的是，我国发展过程中形成的二元化结构并非是社会发展自发而为，而是我们的制度设计者认为安排的。在计划经济时代，为了支持国家工业尤其是重工业的发展，政策制定者将寻找资源的目标移向了农业生产部门。“为了解决从分散的小农生产中获取最大剩余的问题，逐步实行了统购统销、户籍制度、生产合作社等制度和政策，城乡二元分割体制逐步形成。”
从理论上分析，在这三个二元化中，最早形成应该是土地制度的二元化。城市土地为国家所有，农村土地基本上属于集体所有，农村集体所有权制度直接将农民困在了农村。城乡户籍制度的二元化在一定程度上可以说是对上述发展结果的一个固化。由此，城乡居民在政治上身份有别，在经济上享有的权利不同。最后，社会保障体系的二元化前两个二元结构的补充而出现。
户籍制度的二元化以及土地权利的二元化是整个城乡二元化结构的核心，两者都是农民特殊身份性的体现，而社会保障与其他公共服务的二元化差异只是一个经济上的问题。在城乡二元化的背景下，所谓的“农民”,并不是一个简单的职业概念，“它实际上是一个成分复杂的群体，其中有脱离农业的农民，也有真正务农的农民，还有兼业农民”②。
三、农民市民化的要求
（一）城乡一体化建设背景下的农民
在大的趋势上，2010 年我国城市人口已经与农村人口相当，2012 年我国的城镇化比例已经达到了 53%③。城乡一体化建设是在中国经济社会发展和城镇化进程到了一定阶段，针对我国城乡二元结构的历史顽疾提出的一条破解之道。
“城乡一体化的具体含义就是要把工业与农业、城市与乡村、城镇居民与农村村民作为一个整体，统筹谋划、综合研究，通过体制改革和政策调整，促进城乡在规划建设、产业发展、市场信息、政策措施、生态环境保护、社会事业发展的一体化，改变长期形成的城乡二元经济结构，实现城乡在政策上的平等、产业发展上的互补、国民待遇上的一致，让农民享受到与城镇居民同样的文明和实惠，使整个城乡经济社会全面、协调、可持续发展。”
在城乡一体化建设的大背景下，实现农民的市民化不但是一个主观上需要努力达到的目标，更是我们在各领域持续深化改革的客观需要。在全面深化改革的进程中，要试图通过改革释放红利，一个重要的领域就是解放和发展农村消费市场、开放农村生产要素市场。全面推进依法治国，完善社会主义民主政治更需要完成农民市民化的转变。“农民是天生的皇权主义者”,只有农民市民化后，才能生长出真正成熟的民主制度。
（二）落实农民平等权
实现农民市民化的转变，首先要解决的就是法律上城乡居民权利的平等化问题。“农民平等权是由基本法和一般法律所赋予的，使公民在经济、政治、社会、文化等各方面所享有的平等的、禁止歧视和不合理的差别对待的相对意义上的权利。”农民平等权是一种法律上的权利资格、农民平等权是一种机会上的平等、农民的平等权要求规则的平等、分配的平等我们一直在强调，要“让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果”①。而要实现这一目标最基础的就是要去掉农民手中土地使用权的身份性，增加农民财产性收入，并给予农民充分的选择自由。
（三）还原“农民”一词的职业属性
要还原“农民”一词的职业属性，必须要做的就是去掉附着于农民身上的各种涉及身份性的约束制度。在这些制度中，户籍制度首当其冲。户籍使得原本作为职业身份的农民一词变成了一种特定的政治身份或者说是社会群体身份。这使得“今天的中国，在一定程度上仍然是一个等级身份社会。比如，今天的’农民‘一词并不是一个职业概念，而是一个身份概念，’农民工‘、’农民企业家‘的’农民‘都是身份，用以修饰后面的主词。”②“身份是一种社会地位的标志，它既具有凝聚性，又具有排斥性。通过身份界定和赋予，将一部分人凝聚在一起，同时将另一部分人排斥在外。”③这里的“界定”与“赋予”的过程是否常态化，便是“公民性政治身份”与“阶级性政治身份”相区分的重要特征。我国“借助阶级身份成功实现了对乡土社会的改造和重组；而阶级身份的强化和繁华则不利于国家的广泛整合和普遍性认同，最后通过公民身份实现国家更广泛意义的整合”④。
李海金所提到的农民身份由“阶级性的政治身份”到“公民性政治身份”的第二次转变，其核心工作就是要去除农民身份中的阶级性因素①。而农民身份中阶级性因素的去除最主要的就在于土地承包经营权的去身份性。我国土地承包经营权中身份属性的起源就来自于农民在特定历史时期的“阶级性政治身份”,若要真正实现农民身份向市民化的转变，除了在户籍制度上放开不合理的约束，还理应对农村土地权利中的身份属性进行变革，使得土地权利能够在公民社会中平等流动。如此，才能使农民的“’阶级‘身份淡化，’公民‘身份确立”②。退一步讲，即使是在阶级理论中，在阶级板块的边缘也必然存在着变动和转换，而且这种变化是双向的。但是，我们农村土地权利中的身份属性确实十分固定的，在改革开放后允许了农民放弃权利的单方向变动，但是农村集体之外的个人却无法去拥有农村的土地。
