民间文学艺术是人类历史发展过程中积累和沉淀下来的重要传统文化，也是人类文化创造活动生生不息的源泉。随着经济全球化的进程，文化领域全球化交流与借鉴逐渐加强，民间文学艺术成为这种文化交流与借鉴的重要内容。但与科学技术从发达国家流向发展中国家不同，民间文学艺术呈现倒流情况，即发达国家或地区在享受现代文化的同时开始消费以民间文学艺术为主的传统文化表达，而民间文学艺术发源地的国家或者地区，由于其经济发展情况尚无瑕顾及更多的文化吸收，或者固守其传统文化，或者被动全盘接收发达国家的文化输出，形成了民间文学艺术从发展中国家流向发达国家的反向流动。由于民间文学艺术表达国际保护规则的缺失，致使发达国家无偿商业性使用发展中国家的民间文学艺术表达获取利益而发展中国家无力控制且被无偿这种极端不平衡现象出现，为此，与发达国家主导与推动世界知识产权制度不同，这一次是发展中国家率先开启了民间文学艺术表达保护的国际行动，以对抗和防御发达国家与地区不当利用其传统文化知识的商业行为，从而启动了长达半个多世纪的发展中国家传统文化国际保护保卫仗。
中国拥有大量的优秀民间文学艺术表达与作品。作为发展中国家，中国一直积极关注传统文化国际保护进程，并充分重视民间文学艺术表达的国内法保护问题，早在1991年新中国第一部著作权法制定之时，即规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但时至今日，这一保护办法还未正式出台，这在我国知识产权立法中十分罕见。可喜的是，2014年9月2日，国家版权局终于在其网站上公开《民间文学艺术作品著作权保护条例》征求意见稿（以下简称《条例》）；但与此同时，反对该《条例》的声音一如既往，使得这部一直在争议中踟蹰不前的《条例》不知又会面对何种结果。值此，回顾并反思我国民间文学艺术表达版权法保护争论，厘清争议的实质问题，回归理性，以发现解决问题的版权法路径，而不是如盲人摸象般片面地争论民间文学艺术表达的版权法保护问题，使之成为横亘在版权法完善路途上的一块莫名其妙的巨石，显然十分必要。
一、面临困境的民间文学艺术表达版权法保护
（一）出台历史：走走停停的变化
1991年实施的我国第一部《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”,自此，我国走上了通过单行条例在著作权法之外保护民间文学艺术表达的尝试与努力。但二十多年间，走走停停，承办职能部门也在不断变化。
《著作权法》实施五年后，1996年国务院法制局开始将《民间文学艺术保护条例》列入“着手调研论证、待条件成熟后适时提请审议的行政法规草案”之中①,但拟交办单位为文化部。当年，国家版权局与文化部联合起草了《民间文学艺术作品保护条例》第一稿，1997年又起草了一个文本，并与世界知识产权组织（以下简称WIPO）版权机构交换了意见，但因某些原因最终没有发布。
2002年，文化部、国家版权局对1997年的文本进行了改动，形成了《民间文学艺术作品著作权保护条例（草案）》，后因受著作权法保护个人权利为核心的原则与民间文学艺术群体性特点之间存在冲突，应该寻找著作权法以外的单行立法形式观点的影响，加之因文化部转向起草《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》②,以及2003年联合国教科文组织（以下简称UNESCO）通过《非物质文化遗产保护公约》，2004年8月该公约在我国第十届全国人大常委会获得通过，文化部彻底转向非物质文化遗产保护问题，民间文学艺术作品著作权保护条例制订工作最后转由国家版权局独自负责。
2007年初，国务院办公厅发布了《国务院2007年立法工作计划》，民间文学艺术作品著作权保护办法（版权局起草）列为当年“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”③,2007年9月，国家版权局重启该条例的制定工作，随后也召集进行了一些座谈研讨及调研活动，但由于分歧巨大，在很多基本问题上都不能达成一致，该项条例的制定工作再次停顿下来。直到2014年9月2日，国家版权局在其网站上公开《条例》，向公众征求意见，一时间又激起千层浪。
1997年、2002年、2007年三次大的停顿，从文化部负责到版权局与文化部联合行动再到版权局单独承担，20多年间的曲折发展，既是《条例》难产的历史，也显现了民间文学艺术表达版权法保护的尴尬局面。
（二）基本认识：尚未清晰的基础
纵观《条例》的制定历史，应当说，对以下几个基本问题的认识模糊是导致分歧与困惑的根本原因：
1.民间文学艺术表达与民间文学艺术作品的区别
民间文学艺术表达来源于WIPO组织。1982年UNESCO和WIPO审议通过的《保护民间文学艺术表达防止不正当利用及其他侵害的国内法示范条款》（以下简称《示范条款》）中，受保护客体被表述为民间文学艺术表达（Expressions of Folklore），之前使用的都是传统文化表达（traditionalcultural expressions,简称TCEs），形成了WIPO同时使用民间文学艺术表达和传统文化表达这两种术语的情况。在最近的名词解释时，WIPO特别说明，二者是统一的①.这或许与WIPO组织对此问题的认识发展有关系，即WIPO逐渐意识到国内法推进的重点方向是版权法保护，则用民间文学艺术表达更接近版权法保护客体。但是，WIPO组织几乎从不将民间文学艺术表达表述成民间文学艺术作品，表明对于民间文学艺术表达的保护可不限于版权法律制度。
我国1991年著作权法立法直接使用了民间文学艺术作品一词。我国著作权法保护客体是作品，作品也是一种表达，在我国著作权法中直接使用民间文学艺术作品一语，并无明显不当。但显然作品只是表达的一种方式，而不是表达的全部。因此，1991年的上述规定限定了民间文学艺术表达版权法保护的范围。
值得肯定的是，刚公布的著作权法第三次修改草案将原来的民间文学艺术作品改为民间文学艺术表达②,虽与此次征求意见的《条例》名称表述形式上并不协调一致，但准确传达了我们对于民间文学艺术表达与作品的认识发展，以及著作权法通过制定《条例》来保护民间文学艺术表达的思路。
2.公法与私法保护形成对传统知识的民间文学艺术表达的协调
2011年6月1日，我国《非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）正式实施。从该法的相关规定看，非物质文化遗产包括民间文学艺术表达③,二者具有一定的交叉重叠关系。民间文学艺术表达是在文学、艺术和科学领域内具有艺术特征的非物质文化遗产，其中的民间文学艺术作品一般指由特定民族或种族集体创作，经世代相传，不断发展形成的可以固定下来的作品；而那些依附于特定群体或特定区域空间而存在且处于不断发展中的“活态”文化，则属于非物质文化遗产。对于属于非物质文化遗产的民间文学艺术表达，通过传承、教育等手段使之在现今社会中得以延续和发展是利用的前提；对于固定为民间文学艺术作品的表达，需要通过明确制定规则予以法律保护。因此，注重传承与发展的公法与注重商业利用规则的私法是保护民间文学艺术表达的两种方式。
当然，民间文学艺术表达的非物质文化遗产法与版权法两种法律保护方式并不是非此即彼，而是并行不悖。二者虽然在保护对象上看似重合，但着眼点不同。作为公法的非物质文化遗产法，其主要规范调整政府职责或行为，如普查、建档、研究、保存、传承、弘扬等；作为私法的版权法，其规范调整的是商业性使用人与权利人的民事权利或行为，保障民间文学艺术作品权利人精神权利和财产权利的实现。公法的出台不是说私法保护不再需要，而是需要在理解二者的区别与定位基础上，形成公法与私法保护方式的协调。
（三）私法路径：仍不确定的特别权利制度
用版权法来保护民间文学艺术表达，明显存在两个矛盾，一是民间文学艺术表达不确定性与版权保护客体确定性之间的矛盾，二是版权法的私法手段与民间文学艺术表达保护初衷的矛盾。因此，寻找合适的保护路径成为首要的操作性问题。在2011年《非遗法》出台前，有观点认为需要制定一部兼具公、私法性质的《民间文学艺术保护法》来规范和保护民间文学艺术表达④,也有观点认为应当在著作权法上建立特别权利制度①.随着《非遗法》的出台，是否建立特别权利制度保护民间文学艺术表达成为主要问题。
从国际范围内对《示范条款》的吸收实现来看，其所提倡的民间文学艺术表达特别权利保护模式并未得到很好的推行。与其说这是《示范条款》特别权利制度设计的失败，不如说是各国对于在现有版权法规定之外增加制定民间文学艺术表达特别权利法律制度的动力与决心不足。因为从《示范条款》的内容来看，其虽然采取了一些有别于一般版权法的规定，如在授权使用上，凡以营利为目的且在传统方式之外使用民间文学艺术表达，须经相关社区主管机关授权同意；但属于传统方式的使用，不论是否具有营利目的，均无须取得授权。至于传统方式以外的使用，如不以营利为目的，亦不受禁止；在使用需注明来源的要求上，《示范条款》强调民间文学表现形式与其来源之间的联系，规定有关民间文学表达的任何公开传播，必须以恰当方式标明其来源，提及民间文学表达的起源社区和（或）其地理位置，但这些规定均为民间文学艺术表达特性所决定的合理使用要求，如标示来源既是对权利主体文化身份认证之精神利益的尊重，也是权利主体对他人利用文化资源得以惠益分享的依据②,只是需要在本国现有版权管理体制之中增加相关管理职能以满足特别权利模式的现实要求。所有这些，不仅突破了常规的版权保护制度，对其与现有版权制度的衔接和配合也提出了挑战。
从此次征求意见的《条例》文本看，总体上仍然倾向于将著作权法第六条预设的民间文学艺术作品著作权保护条例按照《示范条款》的特别权利保护制度进行设计。从该条例多年来犹抱琵琶半遮面且千呼万唤不出来，到公开征求意见仍难觅共识，正是特别权利保护模式在我国的困境表现。
二、面对困境的民间文学艺术表达版权法保护问题思考
从《条例》出台历史及上述分析来看，要不要用版权法来保护民间文学艺术表达、如何用版权法进行保护，显然是我国民间文学艺术表达版权法保护问题深陷困境的关键。由于这一问题来源于国际社会，分析与回答上述问题必须从该问题的国际背景出发。
（一）国际进程：我国民间文学艺术表达版权法保护困境的映射
纵观国际社会推动民间文学艺术表达版权立法保护的历史，不难看出以下三点：
（1）保护民间文学艺术表达的版权法主张，起源于非洲、拉美等一些发展中国家，其目的是用以对抗发达国家对发展中国家丰富的民间文学艺术表达的任何不适当的商业利用，也曾在一些发展中国家的国内立法上得到实现，但既未在发达国家得到普遍认同，也尚未形成有约束力的国际条约。
民间文学艺术法律保护的最初立法尝试出现在非洲国家。1967年，突尼斯率先将民间文学艺术作品列入版权法保护范围，开创了民间文学艺术版权立法保护的先河；1968年，玻利维亚在南美开启民间文学艺术版权法保护之路。为照顾发展中国家的特殊需求，在WIPO和UNESCO的协助下，由突尼斯政府在突尼斯于1976年2月23日至3月2日组织召开的政府专家委员会上通过了《发展中国家突尼斯版权示范法》（以下简称《示范法》），该示范法为民间文学艺术作品提供特殊保护，即它们无须以有形形式固定，也无保护时间限制③.总体上，突尼斯版权示范法的推动效果有限，截至目前，积极参与并推动以版权法保护民间文学艺术表达的绝大多数国家都是非洲与南美那些民俗丰富、历史悠久的发展中国家，而发达国家和地区中除英国①、澳大利亚外②,或是通过公法方式对民间文学艺术表达提供法律保护，如台湾、日本、韩国的《文化财产保护法》③;或是将符合版权法保护对象的文学艺术作品视为一般版权法保护客体而并不单独在版权法中突出规定；甚至俄罗斯版权法将没有具体作者的民间文学与法律、判决等官方文件及译本、时事新闻等，并列为不属于版权法保护的客体④.
在民间文学艺术保护的国内版权法保护发展趋势促动下，1967年关于修改《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩外交会议，做出了在国际层面引入对民间文学艺术版权保护尝试。《伯尔尼公约》1967年的斯德哥尔摩文本及1971年巴黎文本的第15条第4款（a）（b）两项规定⑤,暗含了公约承认传统文化表达的可能性，也包含了伯尔尼公约响应当时对传统文化表达进行特别国际保护的呼吁⑥.1996年通过的WIPO《表演和录音制品条约》是最早在知识产权国际公约中涉及民间文学艺术表达的国际公约⑦,随着该公约于2002年5月20日生效，WIPO组织将表演者延伸至民间文学艺术表达的观点正式得到认可。目前，该条约已被93个国家承认⑧.除此之外，WIPO组织关于民间文学艺术表达的版权法努力再无实质性国际条约的体现。
（2）在非物资文化遗产公约出台前的《示范条款》，夹杂着保护与传承民间文学艺术表达的各种诉求，但影响有限。
基于“对民间文学艺术表达的版权保护可在国家层面通过立法推动，该示范条款既适用于尚没有相关立法的国家，也适用于已有立法但还可进一步发展的国家；既可通过著作权对民间文学艺术作品进行保护，也可通过邻接权方式进行保护，以为地区与国家间民间文学艺术表达的保护与创造铺平道路”的认识①,,1982年，UNESCO和WIPO审议并通过了《示范条款》，申明《示范条款》保护民间文学艺术以防其被滥用及促进民间文学艺术表达的发展和传播宗旨，同时表明，各国对民间文学艺术表达的版权法保护可通过特别权利模式处理②.《示范条款》不具强制执行效力，虽已有一些国家采用《示范条款》为其本国民间文学艺术保护的国内法方式，但整体上应合者不多。
（3）从早期UNESCO和WIPO一起致力于民间文学艺术法律保护的推动，也形成了一定的工作成果，到后期逐渐分开行动，UNESCO转向从非物质文化遗产角度推动民间文学艺术表达的传承与保护，WIPO仍致力于民间文学艺术表达的版权法立法推进，但在UNESCO的努力取得明显成果的同时，WIPO则长期处于进展停滞状态。
由于《示范条款》仍着眼于各国国内法的修订而未能在国际范围内形成有效的约束性条约，1984年在巴黎召开的UNESCO和WIPO专家会议开始讨论建立民间文学艺术表达的国际条约问题。然而，绝大多数参会者认为建立国际条约为时过早，因为民间文艺表达的国内法保护，特别是《示范条款》的国内法实施，并没有形成足够的经验③.此后，WIPO与UNESCO一直致力于民间文学艺术表达的国际保护问题，但始终未能形成有效推进④.2000年9月，WIPO成员大会第26次会议决议设立WIPO“知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间委员会”（即IGC）以便卓有成效地具体推进国际范围内民间文学艺术表达的保护。目前，IGC已形成了一些文件，如2010年12月6日至10日日内瓦第十七届会议通过的《保护传统文化表现形式/民间文艺表现形式：经修订的目标与原则》、2014年7月7日至9日日内瓦第二十八届会议上通过修订的《知识产权与遗传资源、传统知识和传统文化表现形式重要词语汇编》⑤,但尚未就民间文学艺术保护形成新的有约束力的国际文件。
在合力推动民间文学艺术表达法律保护的过程中，由于国际保护问题的复杂性，各国国内版权立法回应不一，WIPO逐渐认识到，仅仅通过民事保护手段，远远不能达到有效保护传统文化的目的。此时正值UNESCO开始关注非物质文化遗产保护问题，两个组织于是联合召开了一系列会议，推动、鼓 励 各 国 通 过 行 政 手 段 加 强 对 传 统 文 化 的 保 护，其 直 接 结 果 就 是2003年10月 在UNESCO第32届大会上通过《非物质文化遗产保护公约》⑥.另外，1994年通过的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）也未能就民间文学艺术表达的国际保护形成一致意见。但是根据协议第27条3（b）对动植物发明是否给予专利保护，以及对植物新品种进行保护的审查时，TRIPS,理事会已经将审查扩大到是否对传统知识和民间文学艺术作品进行保护的讨论上。如2001年多哈宣言第19段指出，TRIPS理事会应关注TRIPS协议与联合国《生物多样性公约》及其与传统知识和民间文学艺术保护的关系，包括讨论关于披露生物材料和相关传统知识来源问题①.
而与此同时，IGC成立十几年来并没有促使WIPO在推动各国国内版权立法保护民间文学艺术表达方面形成实质性的进展。在国际上，WIPO和UNESCO近年来相关立法活动走向，表现了两大国际组织关于保护传统文化的不同视角。WIPO从私法领域出发，更多是考虑特殊群体的精神利益与物质利益，将其视为一种新型的知识产权或者是与知识产权有关的“传统资源权”;而UNESCO从公法领域出发，看重关注特殊群体的文化遗产、文化多样性等文化权利，通过确认、研究、传承、振兴等行政手段来保护传统文化②.适应民间文学艺术表达传承与保护需求的公法手段取得的效果显然优于尚未在已有版权法律制度上找到契合点与共识的私权保护手段。
（二）症结问题：民间文学艺术表达国际保护的三对基本矛盾
当前，知识产权已经成为解决知识经济时代许多问题的有效手段，民间文学艺术表达的版权法尝试也是这一思路的延续。但自该问题产生的几十年来，国际社会却并未对是否应当给予民间文学艺术版权法保护达成共识，凸显了该问题与其他知识产权问题相比的特殊性。面对民间文学艺术表达的版权法保护窘境，许多人认为，双方分歧在于发达国家与发展中国家面对国家利益与民族利益争夺的不同立场，应当推动国际范围内普遍的民间文学艺术作品版权法保护来维护利益平衡。
考察民间文学艺术表达国际保护进程，各方对民间文学艺术表达的不同利益诉求固然存在，但以下三对矛盾才是影响民间文学艺术表达版权法保护的症结问题：
1.版权的私权性与民间文学艺术表达公有性的矛盾
民间文学艺术表达中存在属于公共领域的传统知识，任何人都可以利用和分享，而且这种自由的利用和分享不仅有助于传统文化的传播和弘扬，也有助于时代文化的丰富与发展。而知识产权是私权，版权也不例外。作为私权的版权其客体在法律上应当是私有的而非公有，否则，不仅不能成为版权法的客体，而且还会不合理地侵蚀公有领域空间，破坏知识产权制度的合理性与协调性。
2.版权作品形成的个体性、特定性与民间文学艺术表达集体性、不确定性的矛盾
民间文学艺术表达创作与形成是由特定族群不特定的主体在漫长的生产生活过程中逐渐创作产生进而演变、演进的，每一具体的民间文学艺术表达都一直处于不断演绎变异之中，其主体的集体性和客体的不确定性十分明显，这与版权作品通常由特定的个人或者组织形成且作品相对固定的特点完全不同。如果没有清晰的版权主体，亦没有明确的版权客体，版权法保护谁的利益、保护基于什么东西产生的利益都不清楚，这完全不符合现代版权法律制度的基本要求。
3.私法保护手段局限性与民间文学艺术表达复杂性的矛盾
不可否认，知识产权法在现代社会非常重要、不可替代，但也存在一定局限性，当遇上民间文学艺术表达的复杂性，这种局限性愈发突出。现代社会，全球化趋势十分突出，这是知识产权法的机遇，却是民间文学艺术表达的挑战，因为在历史快速发展的今天，多样性逐渐消失，统一化、西方化成为主流，作为个性化、民族性的民间文学艺术首先遇到的不是如何与现代版权法律制度相契合的问题，而是如何保持自己的独立性并生存下来。但是，作为私法保护方式的版权却只负责商业性利用规则的建立，而无法兼顾版权客体的源流问题，虽然商业规则的建立有助于促进创作，但并不符合民间文学艺术表达的传承要求。站在保持人类文化多样性的立场，保护民间文学艺术表达的目的固然是要防止他人未经授权而加以商业性利用，但其立法的最终目的主要是保存和弘扬传统文化。
上述三对矛盾的存在，根本上还是要不要用版权法来保护，如何用版权法来保护。在寻找民间文学艺术表达法律保护路径的过程中，非物质文化遗产公约的出现及各国国内非物质文化遗产法的出台，使得发展中国家积极寻求的版权法私法路径受阻，而作为知识产权制度策源地的发达国家虽然普遍不明确反对民间文学艺术表达的版权法特别权利保护模式的主张，但亦不在版权法里明确承认并入保护，影响了民间文学艺术表达版权保护路径的有效探索。
对照我国民间文学艺术表达面临的版权法困境，可以说基本上是国际范围内该问题发展历史与现状的映射。在国际社会尚未对该问题取得突破性进展的同时，《条例》所面临的困境，显然不仅仅是缺少足够的条文论证。
三、面向困境的民间文学艺术表达版权法保护路径选择
民间文学艺术是人类传统文化的不断积累、发展演变而成的重要精神财富，国际社会半个多世纪以来的探索与我国二十多年来走走停停的《条例》历史证明，合理路径的选择对推动民间文学艺术表达法律保护至关重要；要不要用版权法来保护民间文学艺术表达、如何用版权法进行保护是路径选择中最核心的两个问题。
（一）版权法保护必要性：民间文学艺术表达私法与公法保护的兼容与界限
1.民间文学艺术表达版权法国际与国内保护进程停滞不前并未否定版权法保护路径
从推行发展中国家版权示范法到制定《示范条款》，从伯尔尼公约中有限的尝试到保护传承的非物质文化遗产公约出台，国际社会对民间文学艺术表达的属性认识越来越清晰，但世界范围内对民间文学艺术表达的版权法保护仍然存在较大争议；我国自著作权法预设民间文学艺术作品保护条例条款后，虽然对该问题十分重视，也做了许多工作，但民间文学艺术作品的版权保护问题二十多年来并未出现实质性进展。这一现实在揭示版权法路径之困的同时，并未否定版权法对于民间文学艺术表达的路径价值，只是愈加证明：由于各国历史文化背景及版权法律制度不同，民间文学艺术表达需找到适合不同国家版权制度的契合点与切入点。
2.民间文学艺术表达的非物质文化遗产公法路径并不排斥版权保护私法路径
民间文学艺术表达的国际探索充分说明，其既可通过版权私法保护，也可通过非物质文化遗产的公法保护，不同方法、不同宗旨共同形成对民间文学艺术表达的全方面保护。从我国已有立法情况来看，《非遗法》有关民事权利的规定与其他知识产权法，尤其是国家版权局正在制定的《条例》应该是相互补充的关系，而非重复关系①.从这个意义上说，非物质文化遗产法保护作为传统文化的民间文学艺术表达，并不意味着版权法律制度被排斥。
虽然先前出台的《非遗法》似乎一定程度上削弱了民间文学艺术表达版权法保护的紧迫性，但公法保护不能替代私法保护，行政保护不能取代民事保护，二者有补充关系但不能混同。事实上，考虑到非物质文化遗产使用会涉及知识产权问题，《非遗法》对此作了衔接性规定，“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”②,但版权法的长期缺失，致使实践中普遍存在二种保护方式的混淆及替代认识，也对法院辨析相关法理提出了较高要求。以安顺地戏案为例，该案发生在我国《非遗法》实施后，表面上看是民间文学艺术表达这类非物质文化遗产被商业利用的来源说明问题，实质上一定程度上触及缺少民间文学艺术表达私法保护所导致的权利主体困惑、利用边界及规则等问题①.因此，理解版权法与非物质文化遗产法在保护民间文学艺术表达上的兼容性，尽快落实民间文学艺术表达版权法保护任务，使这一悬而未决多年的版权法达摩克利斯之剑尽早落地，十分必要也仍然十分紧迫。
3.民间文学艺术表达私法与公法保护的界限划分
在明确版权法与非物质文化遗产法在保护民间文学艺术表达上具有兼容性的前提下，合理划定二者的界限亦十分必要。再以安顺地戏案为例，案件审理中原告认为，安顺地戏不仅属于非物质文化遗产，亦属于受著作权法保护的民间文学艺术作品，对此法院认为，安顺地戏属于非物质文化遗产，但是否属于受著作权法保护的民间文学艺术作品尚需要根据著作权法的相关规定来判定②;案件最后以“安顺地戏并不构成受《著作权法》保护的作品，任何人均不能对安顺地戏这一剧种享有署名权”为由驳回了原告贵州文体局的诉讼请求③.可以说，该案在民间文学艺术表达版权法规则尚未明确落实前提出了版权法与非物质文化遗产法在保护民间文学艺术表达上的界限问题，但并未给出明确回答。
总体上，应当以民间文学艺术表达客体形态为基本界限，即固态的由版权法保护，活态的交由非物质文化遗产法保护。所谓固态意指表达已固定、有相对确定版本，所谓活态是指表达仍在流变当中且并无确定版本。前者重在保护，符合版权法宗旨；后者贵在传承，体现非物质文化遗产法目标。具体来说，固态的即为民间文学艺术作品，属于版权法调整对象；活态的即为民间文学艺术表达或者传统文化，属于非物质文化遗产法调整对象。
（二）版权并入模式而非特别权利模式：民间文学艺术表达版权法合理路径
回应世界范围内民间文学艺术表达法律保护探索及国内司法实践的相关现实，在明确版权法保护路径必要性同时，选择合理路径才能实现版权保护目标。
1.目前《条例》模式问题思考
第一，《条例》大体上沿袭《示范条款》特别权利模式，但多年来《示范条款》推行不力的尴尬现实表明，特别权利模式并非成熟的解决民间文学艺术表达版权法保护模式。如前所述，从国际范围来看，特别权利模式仍然面临很多挑战。在此背景下，将我国《条例》制定的出发点放在“落实我国现行著作权法及相关法律的要求”还好，但称之为“积极参与国际规则制定，争夺国际话语权的要求”④则与当前国际形势发展并不完全一致。如果不是出于误读，则无须在此问题上走得太快太远。
第二，《条例》模式与我国现行著作权法的协调性不足且增加了著作权法律体系的复杂性。根据主管部门负责人的介绍，《条例》的制定源于民间文学艺术作品具有来源确定性、主体群体性、创作动态性、表达差异性等特征，不能简单地直接适用著作权法⑤.为此，不同于现有著作权法，《条例》对民间文学艺术作品的主体、保护期限、使用规则等做出了有一定突破性的规定。以作品主体规定为例，认为民间文学艺术表达存在集体性创作特点，民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群，相应地，其保护期不受时间限制。但事实上，所谓民间文学的集体性，充其量不过是指最终版本上集合了历史上诸多无名主体的智力贡献，汇聚了纵向的集体智慧⑥.《条例》的集体作者观，将民间文学艺术表达与作品混同，突破了作品特定主体、特定保护期限的版权法基本原则，也影响了《条例》与我国著作权法的协调性。
第三，《条例》本身仍然存在立法技术上的问题，可能影响民间文学艺术表达版权法保护的尽快落实。此次发布的《条例》征求意见稿全文21条，对民间文学艺术作品的概念、内涵、权利归属、权利内容、授权机制、利益分配等进行了详细规定，内中不乏亮点，但技术上仍存在诸多值得商榷的内容①.此外，《条例》宗旨表述为“保障民间文学艺术作品的有序使用，鼓励民间文学艺术传承和发展”,容易混淆民间文学艺术表达的私法保护与公法保护。
2.并入保护模式方案内容及制度设计
总结国际与国内对民间文学艺术表达的探索过程，结合我国著作权法的实际情况，选用版权法并入保护模式而非特别权利模式更合理，既可解决与现有版权法体系的协调问题，又可避免单行条例立法扯皮可能导致的久拖不决问题，特别是当此著作权法第三次修改重启之机，时间成本与立法成本不高，并入保护模式可一并解决上述问题。
版权法并入模式可考虑以下两种具体落实方式：
（1）著作权并入模式。即将民间文学艺术表达中固定形态的作品看成是著作权法的一般保护客体。立法技术上，只需去掉现行著作权法第六条，并在该法第三条作品的类别中增加民间文学艺术作品，同时，对无法确定作者的民间文学艺术作品按照作者身份不明的作品判断规则判定，其他相同。这一方案的操作难度也最小。至于作品类别中增加民间文学艺术作品的文字表述，或可吸收《条例》列举内容。
（2）邻接权并入模式。即将民间文学艺术表达中固定形态的作品看成是著作权法中的邻接权客体。立法操作上，可在著作权法的邻接权部分增加一项新的邻接权，对民间文学艺术作品版权内容与权利行使规则进行设计与规定。邻接权的主体应当是传承人。民间文学艺术的活态保护，离不开传承人，他们的艺术实践，既是继承又是创新。在版权法上，可以通过邻接权制度确认与保护传承人的艺术实践，从而为民间文学艺术创造一个传衍的法律环境②.对于作品的传播者而言，其行为对于作品的传播利用也发挥了重要作用，因而可给予其传播者权利来保护其利益。
邻接权并入模式的主要问题是民间文学艺术表达的权利属性是著作权还是邻接权。著作权因创作作品而产生，邻接权因传播作品而产生。从民间文学艺术表达的演绎过程及衍生表现看，无论是源于传统文化知识而在特定族群中固定并流传的民间文学艺术作品，或是其根据民间文学艺术表达而由族群之外的特定个人再创作的作品，都既不是单纯的创作，也不是单纯的传播，而是集创作与传播为一体，唯一不同的是，权利人是民间文学艺术表达的来源者还是后来的占有者。因此，总体上看，在版权法的框架体系下确定民间文学艺术表达的权利属性，既不是单纯的著作权，也不是单纯的邻接权，但就特定的民间文学艺术作品而言，将其归入著作权体系还是邻接权体系，无疑体现了立法者保护创作还是保护传播的主导意识。从这个意义上说，以邻接权保护民间文学艺术表达亦有其合理性。
这一方案虽也可借著作权法第三次修改进行，但因为出现一个全新的权利对象，其内容设计及论证亦需要足够的时间，如利益分享机制与原则。当然，这一方案的关键问题在于其与邻接权制度的协调，有文章已对这一方案的具体内容作过论述，值得参考①.
需要指出的是，受我国立法原则化传统影响，相比于特别权利的单行条例方式，选择版权法并入模式可能存在规定不够详尽、规则不够明确的情况，但司法的能动性应当能为该模式提供实践支撑。历史来看，在版权法保护长期缺位的情况下，有关民间文学艺术表达的纠纷裁决也取得了较好的法律效果，其中赫哲族诉郭颂《乌苏里船歌》侵权案被认为是最典型的民间文学艺术表达著作权保护案件②.2003年底该案终审判决之时，我国仍尚未有实质性的关于民间文学艺术表达保护的特别规定，因此，被告之一中央电视台以“原告没有证据证明其有权代表所有赫哲族人民就有关民间文学艺术作品主张权利；对于民间文学艺术作品的保护，我国著作权法只作出了原则性的规定，缺乏具体的内容，迄今国务院尚未出台相关法规，因此，著作权法有关著作权人及其权利归属等相关规定并不适用于民间文学艺术作品”作辩称。但法院判决突破上述时代与法律的限制，并确定了一些至今都十分重要的保护民间文学艺术表达的版权法律规则③.上述司法规则的形成，既说明司法活动能动性对于法律规则简洁性的弥补，亦可消弭对民间文学艺术表达版权法并入模式的担忧。
结语
民间文学艺术作为人类文化遗产，其社会价值、经济价值、文化价值不可估量。保护民间文学艺术表达，传承和弘扬传统文化与文明，才能充分发挥其社会价值与文化价值；保护民间文学艺术作品，建立健全符合知识经济时代的民间文学艺术作品使用规范，才能真正实现其经济价值。
民间文学艺术不同于一般知识产权保护客体，无论是产生与传播机制，还是权利要求与保护宗旨，均具有特殊性。区分民间文学艺术表达与民间文学艺术作品，分别采用非物质文化遗产法的公法保障方式与版权私法保护方式，不仅兼顾了民间文学艺术的公共性及知识产权的私权性，亦实现了传承并保护传统文化需求。目前，我国《非物质文化遗产法》已颁布多年，借第三次著作权法修改之机，尽快确定民间文学艺术表达的版权法保护路径与框架，显然十分必要。
《条例》征求意见稿的发布，虽然反映了积极保护民间文学艺术表达的私法努力，但认真研究该问题的国际保护背景与趋势，深刻理解民间文学艺术表达版权法保护的国内困境，谨慎选择更合理的版权法路径以避免增加不必要的制度耗费，确是《条例》征求意见后下一步需要认真思考的问题。
