第三章 我国公司解聘高管的现实分析
第一节 我国公司解聘高管劳动争议案件样本的基本情况。
一、我国公司解聘高管劳动争议案件样本的总体概况。
笔者通过检索大量的现实案例，并最终选取了 121 个具体案件进行比较分析，试图通过研究对比司法实践中存在的普遍问题，看到法律适用的现实困境，从而更好地提出解决公司解聘高级管理人员适用劳动法困境的具体对策。
从法院的地域和层级上看，笔者所选取的这些案件的审理法院覆盖了北京、天津、河北、湖南、辽宁、上海、江苏、浙江、安徽、福建、广东、四川 12 个省在内的基层、中级和高级法院。
从法院的判决时间上看，2013 年的有 41 个案件，其中包括一审案件 36 个，二审案件 5 个。2014 年的有 41 个案件，其中包括一审案件 37 个，二审案件 4个。2015 年的有 39 个案件，其中包括一审案件 35 个，二审案件 4 个。
从诉讼主体上看，在 121 个案件中，高级管理人员的职位称谓包括常见的厂长、总经理、财务总监、市场部总监、人力资源总监、采购总监、销售总监、项目经理，也包括一些不常见的拓展经理、品质经理、渠道经理等。可见关于高级管理人员这一争议主体的称谓在现实公司中也多种多样，难以穷尽。
从诉讼请求的内容上看，笔者归纳总结了 121 个案件中的诉讼请求。
从图中可以看出请求支付工资（包括法定节假日工资和病假工资）的案件有69 个，请求支付经济补偿金（包括解除劳动合同的补偿金、竞业禁止限制补偿金、离职经济补偿金等）的案件有 62 个，请求支付加班工资的案件有 52 个，请求支付违法解除劳动合同赔偿金的案件有 45 个，请求支付未签订劳动合同二倍工资差额的有 40 个，请求缴纳社会保险或公积金的案件有 16 个，请求确认存在或不存在劳动关系的案件有 15 个，请求支付违约金的问题有 10 个，请求恢复劳动关系的案件有 7 个，还有其他请求（包括奖金、报销费用、办理退工手续等）的案件有 24 个.
二、我国公司解聘高管劳动争议案件的争议焦点。
在笔者所选取的 121 个案件中，通过研究和分析，发现虽然每一个案件的争议焦点都有所不同，但纵观 121 个案件的审理内容，其中关于恢复劳动关系问题、支付违约金问题、支付加班工资问题及支付未签订劳动合同二倍工资差额问题是现阶段各地法院在裁判时最具有争议的四个焦点问题，这也是笔者在下文中将重点论述的。
关于恢复劳动关系问题之所以值得探讨，是因为在笔者选取的案例中发现存在关于该问题的不同判决，并且其中的（2015）沪二中民三（民）终字第 747 号案件已经引发了学界的讨论。
关于支付违约金问题之所以值得探讨，是因为在笔者选取的案例中有 10 个案例涉及请求支付违约金。排除证据不足的 3 个案例、没有法律依据的 1 个案例及未经仲裁前置的 1 个案例法院不予支持外，还剩关于支持竞业限制的违约金金额争议的案例共 5 个。而其中有 2 个案列是根据公平原则对高级管理人员的高额违约金进行调整，3 个案例则依然依据双方协议进行判决。
关于涉及加班工资问题的诉讼请求的案件多达 52 个，在这些案件中笔者发现法院都普遍意识到高级管理人员的工作性质极为特殊，对时间安排和工作内容调整具有较大自由度，其是否可以请求加班工资要酌情判定。在所选取的案例中仅有 8 个案件是判决公司支付加班工资，而具体的理由也是原被告双方对案件中的高级管理人员实行定时工资制达成一致并有充分的证据证明高级管理人员一方已经加班但未支付加班费。但是大多数公司对高级管理人员实行的是不定时工资制，只是各地法院在审理时存在法律适用的不同之处，所以值得探讨。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题，在笔者选取的案件中有 40 个案件涉及该诉讼请求，而最后法院支持该请求的案件有 16 个。研读具体案件，笔者发现各地法院关于该问题在审理时所依据的法律规定存在不同，所以需要深入分析。
而关于其他诉讼请求涉及的争议焦点，如支付工资、支付补偿金、支付违法解除劳动合同赔偿金等问题大多是因为金额的计算问题或者证据问题而存在争议，并不存在值得进一步探讨的空间。
第二节 我国公司解聘高管适用劳动法的现实困境。
在笔者检索案例的过程中发现，在公司解聘高级管理人员的实践中，往往很少有公司愿意继续留用被解除职务后的高级管理人员在公司其他工作岗位任职。
这势必会出现上文已论述的公司解聘高级管理人员的后续劳动关系及相应救济问题的争议。同时，笔者发现有一些地区的法院已经意识到适用劳动法律规范处理公司解聘高级管理人员所产生的后续劳动关系及相应救济问题的局限性，并已经寻求有效的司法路径来化解冲突，但是仍然有许多法院墨守成规，不能发挥司法的能动性。这不免造成各地区在审理公司解聘高级管理人员劳动争议案件时法律适用上存在冲突，于是笔者将根据选取的案件中最具有争议的四个问题进行探讨。
一、关于恢复劳动关系问题。
在上文的论述中，高级管理人员被公司解除职务后，其劳动关系并不随之一并解除。因此笔者发现在实务案例中，有不少公司高级管理人员在诉请判决确认用人单位一方违法解决劳动关系时要求恢复其与单位的劳动关系。在此种情况下，用人单位往往辩称双方已经丧失互相信任的基础而主张不应强行恢复劳动关系，但该观点在实践中难以得到法院的支持。尽管如此，司法实践中仍然对于高级管理人员请求恢复劳动关系的主张一般采取不予支持的判决。例如，关于劳动关系是否恢复，有法院认为劳动关系具有人身依附性，鉴于原告的职位是总经理，属于高级管理人员，在该岗位已由董事长兼任的情况下，劳动关系客观上已无法恢复，故本院对原告要求恢复劳动关系的请求，不予支持.也有法院认为，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者可以要求恢复劳动关系，同时在劳动合同已不能继续履行的情况下，用人单位应当支付赔偿金.但在 2015 年 9月上海二中院审理的一则案例却予以判令支持劳动关系。该法院认为，被告已明确对于岗位的变更被告并无意见，同时根据原告的经营规模，应有岗位可以安排给被告，故判决原告可根据被告工作能力、知识水平及自身经营需要，另行安排被告到合适岗位的继续工作.
由上可以看出，在审理有关恢复劳动关系的问题时，法院对此多采取的是高管岗位已经被替代劳动合同客观上无法继续履行的态度。即使有被解聘的高级管理人员提出更换工作岗位，但如果公司不同意即不能协商一致时，法院也采取的是不予支持其继续履行劳动合同的主张，同时判决公司给予高级管理人员违法解除劳动合同赔偿金。但是，现如今司法实践中已经出现了在员工岗位已经被取代而用人单位又无同类岗位可以提供的情况下，法院仍然判令恢复劳动关系的案例。虽然这在一定程度上是考虑到高级管理人员在审理过程中表示了无论何种岗位其均愿意恢复，但是该判决在实践中实属鲜见，具有很大的现实意义。
二、关于违约金条款问题。
根据我国《劳动合同法》的第二十二条第二款、第二十三条第二款、第二十四条第一款及第二十五条的有关规定，劳动者仅在违反竞业限制约定和违反服务期的约定情况下，才向用人单位支付违约金，同时对于可以约定竞业限制的人员包括高级管理人员。而用人单位与劳动者双方关于竞业限制的范围、地域、期限的约定均不得违反法律、法规的规定。可以看出，我国制定有关劳动者向用人单位支付违约的条款，是为了防止用人单位利用自身的强势地位与处于弱势地位的劳动者签订巨额违约金条款，从而保护劳动者的合法权益。然而在现实中，一些高级管理人员他们相较于普通劳动者具有强势性且对公司具有更多知情权，常常为了获取更高额的报酬或谋取某种利益而违约，由此便产生违约金问题。对此，有法院认为，竞业限制违约金虽由双方当事人在合同中进行约定，但对于约定的违约金额极高时，从公平合理原则出发，可以予以调整，竞业限制违约金金额的确定应综合其在原单位的工作期限、工资水平、双方约定的竞业限制补偿金标准，其违约的情节等因素综合判断，现本院根据本案的实际情况确定为 290000元.也有法院认为，被告设立公司并担任董事长的行为违反《竞业限制补偿协议》的竞业限制约定，其应当按约向原告公司支付违约金人民币 1487040 元.
综上，关于违约金条款问题，有些法院根据公平合理原则对于高级管理人员与公司约定的高额违约金进行调整，有些法院则按照双方的协议的约定予以裁判。对此笔者认为，一味地将《劳动合同法》严格限制违约金的规定不排除适用于公司高级管理人员，这是没有充分考虑到高级管理人员相较于普通的劳动者具有身份地位和权利义务特殊性的表现，也往往是导致相似案件不同判决的的主要原因。
三、关于加班工资的问题。
我国《劳动法》第四十四条详细规定了劳动者加班工资的适用标准，同时《工资支付暂行规定》第十三条之规定了实行不定时工时制度的劳动者不执行加班费的规定，以及《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第一项规定了高级管理人员可以实行不定时工作制。但笔者发现各法院关于公司实行不定时工资的法律，适用的是各地区的具体规定，而非统一的立法。例如在安徽省某法院审理的一则案例中，关于加班工资问题该法院依据的是劳动部关于《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》及安徽省劳动保障厅《安徽省企业工作时间管理暂行办法》、《安徽省工资支付规定》的规定，即公司的高级管理人员可实行不定时工资制。此时，原告作为公司的副总经理即公司的高级管理人员对工作时间的安排具有较普通劳动者更为宽松的自主权，其在本案中主张公司支付加班费，依据不足，其相关诉请，法院不予支持.又例如在河北省某法院审理的一则案件中，该法院是根据《河北省劳动厅关于企业劳动者加班工资支付问题的通知》第七条的规定，厂级高级管理人员和非直接从事生产的中层管理人员不享受加班加点工资待遇。认为在本案中，原告高级管理人员，根据上述规定，不应享受加班加点工资待遇，另原告作为高级管理人员，能够较为自主安排工作时间，其已经对所从事的高管工作有了预见，故，对原告要求支付休息日加班工资的诉讼请求不予支持.
除了上述列举的安徽和河北两省，在笔者选取案例中发现各地法院在对于公司高级管理人员加班工资问题的法律适用上大都倾向于在适用统一的劳动法律规范的基础上适用各地区政府和部门出台的具体规定。同时，我国大部分地区关于公司对高级管理人员实行不定时工作制，均需要按照规定到有关劳动部门申请审批，但是也有部分地区的规定是不需要申请审批的，如《北京市企业实行综合和《安徽省企业工作时间管理暂行办法》第九条第二款的规定。笔者认为，这种看似"因地制宜"的规定在某种程度上确实给予各地司法实践中"有法可依",但却也反映出我国对于公司解聘高级管理人员在法律适用上没有做到立法上的统一。长此以往，这不但会破坏法律规则的确定性，也会影响人们对法律的预期。
四、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。
我国《劳动合同法》第八十二条具体规定了公司与劳动者未签订劳动合同，应向劳动者支付二倍工资差额。然而，作为公司的高级管理人员，比如总经理、人力资源总监等，具有与劳动者签订劳动合同的职权，而作为同时具有劳动者和管理者双重属性的高级管理人员，便极易存在其利用职务之便故意不与自身签订劳动合同，并继而要求公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额。在笔者选取的案例中，有法院认为公司与高级管理人员应当依据法律规定签订书面劳动合同，从而建立劳动关系。本案中，原告在法定的期限内曾将盖好公章的《聘用合同书》交给被告，被告也在其中填写了本人的身份证号码，虽其未在上面签字，双方劳动合同最终未签订，但应视为原告已经履行了诚实磋商的义务，主观上并无不与被告签订劳动合同的故意；同时，被告作为原告处高级管理人员，根据原告提供的证据，其对员工具有一定人事管理权，故其对与公司签订书面劳动合同也负有一定的注意义务，综上，判决驳回了被告要求原告支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求.有法院也认为，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明存在劳动权利义务且已经实际履行的，无需向高级管理人员支付未签订劳动合同二倍工资.但也有法院认为，虽被告辩称原告的工作职责范围包括管理订立劳动合同，但被告对此未提交充分有效证据予以证明，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳，双方一致认可原告入职被告单位，且被告未与原告签订书面劳动合同，根据劳动合同法的规定，判决被告应依法支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额.
由此可见，各地区法院在审理关于未签订劳动合同二倍工资差额赔偿问题上，一般均先依据《劳动争议调解仲裁法》审理是否超过一年的仲裁时效，然后在查清事实和对证据质证的基础上依据《劳动合同法》第八十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定进行裁判。但是，笔者在进行案例检索的过程中，发现有部分地区，如惠州市、江苏省均出台了一些关于公司高级管理人员请求支付未签订劳动合同二倍工资差额赔偿问题的专门规定。对此，笔者认为虽然司法实践中各地都根据实际情况颁布了相应的规定，部分法院也充分考虑到高级管理人员的特殊职权属性，从而在个案中通过发挥司法的能动性去对立法的不完善进行矫正，但同样增加了规则的不确定性和影响人们对法律的预期。
