我国劳动保障监察制度立法建议

　　
　　权力只有在制度的框架下运行才能保证其正当性。无论是权力来源、独立性还是权限特征，我国劳动保障监察制度出现的问题都与劳动保障监察的立法息息相关。因此要想解决以上问题，最为重要的一环就是改变立法。
　　
　　第一节 提高劳动保障监察立法位阶 .
　　
　　一、基于理论层面 .
　　
　　首先，政府的权力先天就具有强制性和垄断性。这种强制性和垄断性也使得其存在侵犯其他个体或者组织的能力，因此对政府权力的限制是在运行任何有关政府权力之前所必需考虑的内容。其次，这种权力的限制绝对不应该由政府自己决定，虽然政府作为一个中性的字眼，不包含任何的感情因素，但是政府却不是绝对理性的。因此政府管制需要经过立法机构的“限制”,只有在立法机构确立了管制的框架后，政府才能行使相应的职权。最后，管制权具有特殊性。管制权的出现是为了弥补原有“三权分立”的政体模式在面临市场经济时所产生的效率低下问题，因此需要政府在原有权力体系内增加管制权，以适应管理的要求。管制的特殊性要求法律对政府权力限制的同时，需要给其一定的裁量空间，以防将来出现法律空白情况时，政府可以更加灵活的消解不确定因素所带来的隐患。换而言之，管制法律既要确保政府权力的灵活性以保证其效率，又要限制自由裁量权所带来的权力私欲膨胀--即使管制主体或个人基于利己的动机、滥用管制权力作出损害社会利益的行动，其损害亦可控。这种基于公共利益对权力运行范围进行限制的考量需要立法者在构建管制框架时予以掌控。基于以上三点，管制契约须由立法者制定而非政府；对应劳动保障监察制度而言，劳动保障监察立法也应由人大（议会）制定。
　　
　　现阶段，我国劳动保障监察制度最主要的规范文件是2004年国务院出台的《劳动保障监察条例》。在我国立法机构没有完全建立劳动监察框架的情况下，这在一定程度上意味着立法者在管制链条上的角色缺位，政府在一定的范围内代为行使了立法机构的职权。所以从理论层面而言，提高劳动保障监察的立法位阶势在必行。
　　
　    　二、基于现实层面 .

       （一）劳动保障监察权力运行目的和边界不清。
　　
　　在我国，劳动保障监察的历史已有50余年，在这50年中，关于劳动保障监察的争论之声从未停止。关于其原因，笔者大胆推测在于我国从未从立法层面明确界定劳动保障监察的权力性质。因此，劳动保障监察机构的执法理念还停留在传统行政的理念之上：服从行政管理，将自身的角色定位于决策服从者；基于传统行政角色，作为事后裁判者，不愿主动介入劳动力市场。这样的理念造成的一个最直接的后果就是劳动保障监察和劳动仲裁这两种劳资纠纷解决机制职能重合。
　　
　　实际上，两种制度产生的依据并不同：劳动监察制度的诞生伴随着工厂法的发展，工厂法的立法目的在于倾斜保护劳动者权益，通过限定工资、工时标准的方式，最大限度的使劳动者免于资本家的剥削。虽然在我国的政体下，这一说法并不适用，但是在市场经济的环境中，劳资力量不平等是事实问题。因此工厂法所确立的劳动基准使得劳动关系从单纯的民事关系里面脱离出来。而劳动仲裁则是一种劳资双方履行合同时产生纠纷的争端解决机制--在意思自治的基础上，在一方违反合同义务的情况下，运用法律手段帮助另一方。
　　
　　两者的产生依据不同，所以两者的目的也应不同：劳动保障监察应立足于干预的前置性，以保证合同订立的公平性。劳动仲裁则是立足救济的事后性，以保证合同履行的自治性。但是由于我国未在“工厂法”中明确劳动监察权，所以使得劳动保障监察机关很难在实践中理清两种权力的运行界限。因此提高立法位阶，明确理清劳动监察的管制权的性质，在实践中是十分必要的。
　　
　　（二）劳动保障监察执法缺少权威性。
　　
　　地方政府对劳动保障监察机构的掣肘已经是一个无法回避的问题。在改革开放之初，我国屡次出现矿难等安全事故就是一个最好的信号。安全事故在表面上看是由于劳动保障监察机构监管不力，但是深究其原因就会发现，政府体制、行政职能、政绩考核等制度内因素也在其中发挥了负向作用。部分地方政府，尤其是经济相对而言较不发达地区的地方政府，出于对地方经济和财政收入的考量，不仅不重视劳动保障监察工作，还会加以反对。在政绩为重的管理理念的支配下，劳动保障监察机构的无作为实则必然。虽然近年来安全生产事故发生的比率有所下降，使得表面上劳动保障监察的成效所有显现，但是其仍是悬在头上的“达摩克利斯之剑”,警示劳动保障监察机制所存在的问题。因此，提高立法位阶，通过法律手段提高劳动保障监察机构的权威性和独立性，重新分配各方利益集团博弈时所握筹码，对于我国劳动保障监察制度的完善具有十分重要的意义。①。
　　 　　
　　从我国现有劳动法律框架来看，提高劳动保障监察立法的位阶主要有三种可选择的方式：（1）可以选择修改《劳动法》，增设专门章节规定劳动监察机构的组织、职责和权限；（2）新建《劳动基准法》，设立独立的执行劳动基准的劳动监察机构；（3）将现有的《劳动保障监察条例》提高位阶，制定《劳动保障监察法》。第一种方式虽不常见，但鉴于我国劳动保障监察在《劳动法》中作为单独的章节进行规定，因此要想提高劳动保障监察立法的位阶，直接在《劳动法》中进行修改也是一个方法。但是这样做就一定需要考虑现实性的因素--《劳动法》修改的时间。若此时间无法确定，劳动保障监察立法也就无从谈起。现阶段关于《劳动合同法》的讨论甚嚣尘上，社会各界的关注焦点都集中于《劳动法》和《劳动合同法》的未来走向，所以《劳动法》的修改肯定是慎之又慎。因此若仅因劳动保障监察制度提出修改《劳动法》，少有可能。
　　
　　第二种方式最为常见，例如日本。在劳动基准法的框架下确立劳动保障监察制度的权力范围和运行方式，优势显而易见。首先，劳动保障监察机构拥有十分明确的监察范围。劳动保障监察机构的设立原因就是执行劳动基准法律规范，因此监察机构的职权范围比较清晰。其次，避免政府角色冲突。立法者通过确立《劳动基准法》保障了管制协议的正当性，政府机构只在授权的范围内对劳动力市场进行管制，减少了政府失灵的可能性。最后，增强劳动保障监察机关的独立性。独立性是管制的基本特性之一。现行大多数国家劳动保障监察机构的设立方式都是在劳动基准法中给予劳动保障监察机构（相对）独立性。但是选择这种模式需要考虑的问题也是同样的--《劳动基准法》的立法时间和可能性，若无法确定--基于立法紧迫性而言--就需要考虑其他立法路径。
　　
　　比较而言，笔者以为目前最为可行的方式便是第三种。我国并没有统一的《劳动基准法》，立法期限遥遥无期；关于《劳动法》也还存在着一些争议，修改不切实际。所以在《劳动保障监察条例》的基础上，通过人大立法的方式提高其立法位阶然后再进行修改，不失为一个较为现实的做法。原因有二：一是节约立法成本，在《条例》的基础上引入管制的理念进行修改，大大节约了立法成本；二是缩短立法时间，立法成本的节约使得其可以尽快的出台以解决劳动保障监察领域现阶段出现的问题。
　　
　　当然这只是一个基于现实紧迫性原因提出的修改意见，立法的可行性仍需在进行讨论。鉴于未有立法的先例，可以考虑先行单独立法，若之后《劳动法》进行修改或者制定《劳动基准法》，在对二者的合并事宜进行论证。
　　 　　
　　笔者在前文花费了大量的笔墨对政府社会性管制的理论来进行阐释，其目的在于利用上述理论来完善我国劳动监察保障的立法。因此在下文中，笔者将结合前文的论述，从立法原则、主体设置和权限等三个方面提出建议。
　　
　　一、立法原则的建议 .
　　
　　管制的特殊性要求管制机构在依法管制的界限之下，拥有一定自由裁量的权力，以防管制机构在出现规则无法预知的突发情况时，可以更好的消解未知性所带来的社会问题，对于劳动保障监察也是如此。因此立法原则需考虑劳动保障监察机构职权的权限特征，使得劳动保障监察机构在监察目标确认的情况下，根据原则指导自身的行为，达到监察的效果。
　　
　　（一）预防原则。
　　
　　预防原则是指立法应明确预防性的行为，防止危害的发生，以减少危害的可能性。之所以需要确定预防原则，在于劳动力市场的特殊性。劳动者是以劳动力资源进行交易，所以具有人身属性。在无法预测事故发生几率的情况下，若仅采用事后收集证据，确定违法行为，给予赔偿的方法，不符合人权保障的要求。鉴于风险未知且造成广泛伤害可能性的后果亟需控制，所以监察应注重对违反劳动基本法律行为的事前干预，同时兼顾危害行为发生后的风险控制。因此预防原则应是劳动监察立法所考虑的首要原则之一。
　　
　　此外，预防原则的确立不仅可以促进劳动保障监察机构的职能转变，由原来的被动执法变为主动风控，还可以促进劳动监察多方主体的参与。“风险预防是一个开放的多中心的公共行政过程，聚焦风险评估技术的科学专家、擅长成本收益分析的行政专家和作为利害相关者主动参与或者被动卷入的公众，均在其中发挥重要的作用。”①预防原则的确立不仅会明确劳动保障监察机构主动监察的职责，其原则内涵也要求通过制度的设立加强被管制的积极责任，同时强调曾经被忽略的劳动者的积极责任。各方主体在预防原则的影响下或主动或被动的参与至劳动保障监察的过程之中，可以更好的发挥劳动保障监察的制度效果。
　　
　　（二）评价原则。
　　
　　评价原则是指立法应考虑针对劳动保障监察行为的实施效果建立一套切实有效的评价程序，以规范劳动监察权的运行。评价原则建立的标准在于监察机构实施的监察行为只有在衡量所有可选择的管制方案中，选择了成本-收益分析效用比最高的方案，才符合评价的正向结果，否则监管机构则需要承担负向的评价责任。
　　
　　评价可分为事前评价和事后评价。事前评价在于确保劳动监察机构需尽相应的职责，并在履职的过程中考虑了尽可能多的管制方法。事后评价在于评价履职的效果，劳动保障监察机关可以根据评价机制确定是否取消管制行为。
　　
　　评价原则的确立，可以更好的确定劳动保障监察机构权力运行的空间，形成激励机制，促进监察机构内生的管制动力。在此笔者也提供一些具体建议：比如实现评价结果公开化，使得评价更为透明；建立公共问责机制，使得评价的结果有申诉的渠道等。

二、劳动保障监察主体设置的建议

   （一）由《劳动保障监察法》设立劳动保障监察执行机构。
　　
　　我国劳动监察制度首先要解决的是劳动监察主体的设立依据问题，建议如下：
　　
　　（1）由《劳动监察法》直接规定国家劳动监察局的地位、监察对象、权限和组织结构等。国家劳动监察局不再是人力资源与社会保障部的内设机构，而是直属机构--直接接受人社部部长的法律监察，却不干涉日常监察活动。这样做既可以解决权力来源的合法性问题，也有利于解决现阶段我国劳动监察主体分散问题。（2）修改《安全生产法》，将设立国家安全生产监督管理总局的权限移交给法律。国家安全生产监督总局作为监察机构，其设立依据也应符合管制契约的建构。这样有利于实现监察体系权力来源的一致性。（3）合并原来分散的劳动监察权。监察主体的分散使得劳动监察机构受地方政府的掣肘更深，政府在“经济人”角色和“政治人”角色之间游移的过程中，对劳动监察机构的制约加大。管制机构的分散同样使得行政成本的增加，造成了人力和财力的双重浪费。因此，建议将原农业部、建设部和国家质量监督检验检疫总局的监察职能予以重组，保留职业安全卫生管制机构和工资工时等劳动基准管制机构并立的格局。同时，建立各部门间的联动机制，聘任专业的专职监察员，实现管制专业化，以保障监察的实际效果。这样既可以控制职能合并的成本，同样也保证履职人员的专业素质。
　　
　　（二）实行中央以下垂直管理。
　　
　　要实现劳动监察独立化，仅仅脱离人社部的行政隶属关系还不够，还必须脱离地方政府的控制，实行垂直管理。现阶段，我国劳动监察机构设置是遵循“双头管理”的原则，各级监察机构既要遵守上级主管机关的领导，又要受制于地方政府。
　　
　　该组织模式使得监察机构的独立性大大降低。为减少政府的掣肘，增加劳动监察机构的独立性，建议参考日本劳动监察机构设置的模式，设立中央以下垂直管理体制。在中央层面，劳动监察局作为直属机构下设在人力资源和社会保障部，部长不得干预劳动监察局的日常运作，但负责协调与法律监督。中央以下，劳动监察机构实行独立监管，所有的经费由上一级的劳动监察机构统一划拨，以摆脱地方政府的控制。
　　
　　（三）增加专业的研究机构。
　　
　　美国劳动监察体系中有一个永久性机构是职业安全与卫生研究所（NIOSH）。
　　
　　其职责在于通过科研工作，提出相关执法标准的建议，从而预防损害劳动者职业卫生安全的情况发生。该机构的研究范围十分广泛，包括医学、心理学、统计学、工程等涉及安全生产的方方面面，对于安全生产的标准制定而言意义重大。现阶段，我国并不存在这样综合性的劳动保障监察研究机构，但是建立类似的机构显然更加符合逐渐演化的劳动保障监察职责的要求。因此在条件允许的情况下，监察体制中可以考虑增加设立专业的科研机构，以适应更高监察目标的要求。
　　
　　三、劳动保障权限设置的建议。
　　
　　一般而言，劳动保障监察作为政府社会性管制的一环，其权限应当具有准立法权、准司法权和执法权三项特征，但就我国的实践情况而言，差异较大。
　　
　　首先是准立法权。在我国，负责劳动保障监察的中央主管部门是人力资源和社会保障部，其拥有立法权。但是该立法权并不是来自于管制法律的委托立法，而是作为政府部门的职权立法，因此其所确立的劳动保障监察规范就无法脱离行政职权的限制，造成了我国劳动保障监察机构的诸多问题。所以《劳动保障监察法》在制定时应委托劳动保障监察机构以相应的立法权：（1）在《劳动保障监察法》的框架下，允许劳动保障监察主管机构运用其专业知识以及实践经验，确立更为具体的规章制度和执行标准；（2）结合职能行使过程中出现的问题，提出立法建议。
　　
　　其次是执法权。一般而言，各国的立法都会对劳动监察机构的执法方式进行规定。这样既可以通过法律的方式确立劳动监察机构的权威，也可以使具体监察人员的工作得以展开。在我国，劳动监察机构没有强制执行权是执法效率低下最主要的原因之一，因此建议授予劳动监察机构处罚的强制执行权，以保证监察的效果。此外，虽然我国监察机构享有主动调查的权力，但是职权表现太过被动，建议可以通过设立安全（监察）等级的方式确认监察的顺序，以提高执法的效率。
　　
　　最后是准司法权。劳动保障监察所面临的问题是复杂且专业的，相较于法官，管制机构在面对复杂多变的劳动力市场更具有效率。所以，劳动保障监察立法不仅需要授予劳动保障监察机构对被管制者违法行为进行调查和追诉的权力，还需要授予其裁决的权力。当然为更好的提高效率，这种裁决的事实认定对法院有约束力。