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【题目】我国基金会法律制度改革探究
【第一章】中国基金会立法问题探析引言
【第二章】基金会的界定与发展历程
【第三章】我国基金会法律体制的发展现状
【第四章】域外基金会法律制度的借鉴意义
【第五章】我国基金会法律法规的完善
【结语/参考文献】基金会法律治理体系构建结语与参考文献
3 我国基金会法律制度的发展现状
3.1 基金会内部治理机制
3.1.1 公司治理模式的移植
现代基金会的治理结构脱胎于公司治理结构模型，组织内部所有权和控制权相分离。1976 年詹森和法马首次在论文中提出了代理成本的概念，代理成本理论后发展为"委托--代理"理论，奠定了现代公司治理模型的理论基础。1983 年，詹森和法马又提出，非营利组织财产权结构区别于公司，任何利益主体不享有非营利组织的剩余索取权.
因而，基金会的治理结构虽然从公司治理结构演化而来，但由于财产权结构的不同，基金会内部存在"股权缺失"的现象，其治理模式也应与公司治理区别开来。基金会的捐资人在捐出财产后便立即失去财产的所有权，基金会财产独立于捐助人而存在，而在基金会内部，管理人也无权享受利益分配，基金会资产和收益服务于第三方受益人。
对于基金会的组织结构，许多国家普遍采用分权的非等级式网络模式，即将权利分化给各部门，部门间不存在管理与被管理的关系，基金会的活动方式通常也十分民主化。
2004 年我国出台的《基金会管理条例》要求基金会内部设立理事会和监事，分别为基金会的决策机构和内部监督机构，理事会负责基金会的日常管理工作，监事负责检查基金会财务和会计资料，对基金会实行内部监督；理事会内部设理事长，是基金会的法定代表人，另设副理事长和秘书长。
《基金会管理条例》要求基金会设章程，并依照章程进行日常活动和组织管理。但实践中，由于法律缺乏明确的规定，我国基金会的设立是否需要以章程为基础仍然存在一定争议。
3.1.2 基金会的决策机构--理事会
基金会内部治理模式脱胎于公司治理模型，因而基金会的理事会也如同公司的董事会一般具有基金会的管理和决策权，理事需要像公司董事一般承担基金会管理的职责，但与公司所不同的是，由于基金会内部存在"股权缺失",没有股东，任何受益人不享有剩余索取权，因而理事会的管理活动不再是为股东利益服务，而是为捐款人和理事会以外的第三方受益人服务，理事职责不再是追求股东利益的最大化，而是实现基金会的公益目标，最大程度地利用基金会的资源为公益事业服务。理事会治理是公司内部治理的核心环节，良好的理事会治理不仅是维系基金会运行举足轻重的一环，也是实现基金会宗旨的坚实基础。
2004 年出台的《基金会管理条例》将理事会确定为"基金会的决策机构".《条例》对基金会的内部组织机构进行了规定，涉及基金会理事会的人数、任期、连任规则、权利和义务等。同时《条例》还要求基金会的章程应包含理事会对基金会的管理方法、理事会的构成和形成方式。比较常见的理事选任方式有设立人选任、司法机关选任和监事会选任。我国《基金会管理条例》并未对理事的选任方式和资格有具体的要求，仅规定这一内容由章程确定。
《基金会管理条例》规定，理事会的人数根据基金会的需要，可选定 5 到 25 人，理事任期的上限不得超过五年，允许连任。法律对理事会的组成也有一定要求：理事会内部设理事长，为基金会的法定代表人，此外还设副理事长和秘书长，理事长、副理事长和秘书长皆从理事中以选举方式产生；在以私人财产为基础设立的非公募基金会内部，存在近亲属关系的理事不得超过总人数的三分之一，其他基金会则禁止具有近亲属关系的理事同时在基金会内部任职；法律还规定了领取报酬的理事不能超过理事总数的三分之一。同时，《条例》对基金会理事长、副理事长和秘书长的兼任规则进行了规范：禁止现职国家工作人员兼任基金会的理事长、副理事长和秘书长；禁止基金会理事长兼任其他组织的法定代表人。禁止担任基金会理事长、副秘书长或者秘书长的人有：因犯罪被判处管制、拘役或有期徒刑且刑期执行不满五年的；因犯罪判处剥夺政治权利正处于执行期间的；曾担任基金会的理事长、副理事长或秘书长，后对造成基金会撤销登记的违法行为负有责任的，自基金会撤销之日起五年内禁止担任基金会的理事长、副理事长或秘书长。同时，还要求排除利益相关理事的决策权，即当基金会利益与个人利益关联时，相关理事不得参与该事务的决策；基金会禁止理事及其近亲属不法自我交易；不在基金会内部负责专职工作的理事无权从基金会领取报酬；必须由内地居民担任公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的法定代表人。
理事会的具体职权和议事规则由基金会章程规定。理事会每年必须召开两次以上会议，须有占理事会总人数三分之二以上的人出席方可召开。除包括章程修改、理事长和副理事长以及秘书长的选任及罢免、重大募捐等在内的重要事项必须经出席理事人数的三分之二以上通过才有效外，其他一般事项规定要由出席会议的理事过半数通过便可。
《条例》未对基金会理事的义务做出强制性要求，只在第三章第二十一条规定理事会有定期举行会议的义务，并规定香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人以及境外基金会代表机构的负责人在基金会理事会担任理事长、副理事长以及秘书长时，其在内地居住逗留的时间年均不少于三个月。由于基金会治理模式来源于公司治理模式，所以如今很多国家的普遍做法是将基金会理事的义务比照公司董事的义务进行要求。通常基金会理事的义务与公司董事义务相似，主要包括注意义务、忠诚义务和服从义务。所谓注意义务，即要求理事在做出决策时应以基金会的利益为标准履行自身职责，要为"一般谨慎之人"之注意。一般来说注意义务的内容包括参加理事会会议或者专业委员会会议、对基金会重大问题进行独立的调查和判断、谨慎地履行其理事的监督和决策职能等。
忠诚义务是指理事必须以基金会的利益为重，不能为自身利益损害基金会的利益，或者利用自己在基金会中的职权获取不正当利益，简单来说就是要忠于基金会，具有实现基金会宗旨的使命感和责任感。服从义务主要指理事需要遵守基金会章程中所规定的义务，不能滥用职权、越权行事，服从理事会的决策，遵循基金会的宗旨而行为，并有义务保证基金会的政策和活动符合基金会章程以及法律要求。
3.1.3 基金会的内部监督主体--监事
《基金会管理条例》规定，监事拥有与理事相同的任期。理事及其近亲属、基金会财会人员被排除在监事选用范围之外。监事的具体职责、产生程序、议事规则、资格和任期则根据基金会章程确定。
整体而言，监事的基本职能主要包括检查基金会的财务状况、监督理事和管理者的行为是否违反基金会章程或者法律、在基金会的利益受到损害的时候要求理事和管理人员进行纠正、监事有权出席理事会会议并向理事会提出质询和建议。监事的义务包括：向管理机关和相关机构反映情况、依照章程和法律检查财务和会计资料并对基金会进行内部监督。
由此可见，《基金会管理条例》有关于监事的规定十分笼统简单的，实践中，基金会监事也因为缺乏明确的法律依据而几乎"名存实亡".
3.2 基金会外部监管制度
3.2.1 基金会外部监管制度的法律框架
我国基金会目前的法律监管体系是由一部行政法规《基金会管理条例》领衔，辅之以《民间非营利组织会计制度》、《基金会年度检查办法》、《基金会信息公布办法》、《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》、《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》、《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》、《公益慈善捐助信息披露指引（征求意见稿）》、《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》等八部部门规章，并包括《企业所得税法》《个人所得税法》《中华人民共和公益事业捐赠法》等法律文件中都有涉及到公益事业税收优惠制度的内容。上述法律法规共同构成了我国基金会法律制度的法律框架。
2004 年国务院出台的《基金会管理条例》是目前我国基金会相关法律法规中规定最为全面的法律规范，在我国基金会法律监管体系中占据核心位置。《条例》对基金会的主要内容包括：突破 1988 年《基金会管理办法》中对基金会的"社会团体法人"的定义，将基金会定义为"非营利法人",明确了基金会法人的法律地位；根据能否公开向社会募捐，将基金会划分为公墓基金会和非公募基金会两种类型，并分别对两种基金会进行不同管控；比照公司法，对基金会的设立条件、组织机构等基本内容予以确认；制定基金会管理机构的议事规则，强化对基金会的管理和监督。此外，《条例》还分别规定了公募基金会和非公募基金会的的年公益支出比例，和基金会工作人员工资福利和行政办公支出比例限制。这一条是对于"基金会内部任何利益主体不得享有剩余索取权"规则的确认，对实现基金会的公益目的具有重要意义。2006 年颁布《基金会年度检查办法》细化了基金会年检制度，除了基金会年检工作报告的内容等基本方面外，还确定了年检不合格的处罚措施。同时通过的《基金会信息公布办法》细化了基金会信息公布的内容、公布流程、监督管理等作出规定，除此之外，《民间非营利组织会计制度》（2004）、《全国性民间组织评估实施办法》（2007）、《救灾捐赠管理办法》（2008）等法律法规都有涉及基金会或公益事业的规定。
《基金会管理条例》为我国基金会治理构建了一个较为合理的制度框架，比起 1988年的《基金会管理办法》无疑是一个长足的进步。《条例》出台以后我国的基金会事业有了突飞猛进的发展，但同时条例也存在诸多争议，随着基金会的蓬勃发展，实践中所遇到的问题可能是极其复杂的，对比《公司法》，基金会管理条例无疑过于简单，并且与其他法律存在交叉甚至矛盾，有待进一步的探索与完善。
3.2.2 双重管理模式
在我国政府为主导的大背景下，基金会外部监管体制向来以严谨的行政管控为主。
1988 年《基金会管理办法》以整顿基金会为目标，为我国基金会设置了三重监管体制。基金会的设立首先需要经过主管机关的批准，再由管理机关保准中国人民银行审批，通过审批后再经民政部门许可，方可成立。在改革开放社会资源组织和分配方式变革的背景下，公法干预成为我国基金会法律制度构建的基本立场，《基金会管理办法》通过高门槛和复杂的设立程序，通过严格的行政管控来实现基金会的整顿清理，意图从设立程序上防止非法组织的乱入，构建了以重在"防弊"的"行政管控型"为出发点的基金会法律制度.
2004 年《基金会管理条例》出台，《基金会管理办法》随之失效，《办法》确定的基金会三重监管体制随之瓦解。《基金会管理条例》的出台将基金会的发展带入双重管理阶段。双重管理体制是指对基金会实施登记管理机关与业务管理机关分工负责的行政管理制度，由民政部门担任基金会的登记管理机关，负责实施基金会年度审查，监管基金会日常活动和管理，并对违反《条例》的行为进行行政处罚，而基金会的业务管理机关则由国务院及各级政府有关部门或国务院及各级政府授权的部门担任，主要职责包括指导基金会的日常活动、实施年检初审并配合登记管理机关实施基金会的监管等。
双重管理体制放低了基金会准入门槛，松化了对基金会的行政管控，但实际上依然延续了三重监管体制以公法干预为主要管控方式的理念，行政干预仍然严格控制着基金会的设立与运行，实际上是一种"换汤不换药"的做法，实践中，基金会的发展仍然受到严苛的法律环境的抑制，基金会的积极作用没有得到最大限度的发挥。
2011 年民政部提交的《基金会管理条例（修订草案送审稿）》中，不再出现关于业务主管单位的规定。降低基金会准入门槛，放松政府对于基金会的管控成为基金会法律变革的必然趋势。但基金会双重管理体制的取消意味着基金会法律监管权力将必然集中，也就是说，民政部门将成为基金会唯一的监管部门，监管权增大。如今我国基金会的数量日渐庞大，民政部门能否肩负起基金会监管的重责，成为学界争论的焦点。一旦权力集中，很可能导致两种结果：一是造成民政部门权力过大，从而导致基金会行管控仅凭"一家之言",在缺少权力的博弈和制衡的情况下，基金会的独立性能否得到进一步提升；二是面对数量庞大的监管对象，若缺少明确的法律标准，基金会的资格审查和年检工作是否会由于过于繁重而流于形式。近年来要求取消"双重管理体制"的呼声越来越高，但取消之后，又该如何进行基金会监管体制的构建，更加值得思考。
3.2.3 信息披露制度
信息透明度与公信度密切相关，尤其对于基金会这样的以公益为宗旨的慈善组织来说，公众的信赖便是其赖以维系的血液。2006 年出台的《基金会信息公布办法》和《基金会年度检查办法》是我国基金会信息披露制度的核心法律文件。《基金会信息公布办法》确定了基金会对外信息公布的基本程序，包括信息内容、公布时间、公布方式等主要方面。《基金会年度检查办法》则规定了登记机关对基金会的年检制度，其主要内容包括基金会年检时间、年检内容，以及年检标准等。
两个《办法》法律位阶较低，内容还停留在简单的制度框架层面，且缺少法律问责机制的保障，显然无法从根本上基金会信息的公开透明。
3.2.4 税收优惠制度
由社会国家原则可知，国家有责任保护和照顾弱者，维护社会公平正义。国家应对社会有益之行为加以鼓励和支持。基金会的存在，分担了国家保护和照顾弱者的责任，促进社会公平正义，应属于社会所期望之行为，应该受到国家的鼓励和支持。这是基金会税收优惠制度的理论基础。
税收手段是实现基金会监管最重要的手段之一，在美国，甚至是政府进行基金会治理的唯一手段。我国也颁布了一系列法律法规来完善基金会税收优惠制度，主要涉及《中华人民共和国契税暂行条例》《公益事业捐赠法》《企业所得税法》《企业所得税法实施条例》《个人所得税法》《个人所得税法实施条例》《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》《基金会公益性捐赠税前扣除资格审核工作实施方案》等十几个法律文件。
这些法律文件确定了基金会税收优惠原则。
《公益事业捐赠法》第 24 条、25 条、26 条规定进行公益捐赠而享受税收优惠的主体包括"公司及其他企业"、"自然人及个体工商户"和"境外"主体.能够享受税收优惠的收入仅仅限于公益捐赠。基金会税收优惠制度所确定的享受优惠的税种包括增值税、契税、企业所得税、个人所得税、关税等。《企业所得税法》和《个人所得税法实施条例》确定了公益捐赠的税前扣除额度。《企业所得税法》第 9 条规定，企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额 12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。
《个人所得税法实施条例》规定个人将其所得对教育事业和其他公益事业的捐赠，捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额 30%的部分，可以从其应纳税所得额中扣除。
2009 年财政部、国家税务局发布《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》确定了非营利组织免税收入包括单位和个人捐赠，以及《企业所得税法》第七条规定的财政拨款及政府购买服务以外的政府补助、会费、不征税收入和免税收入的利息、财政部和国家税务总局规定的其他收入。《关于非营利组织免税资格认定有关问题的通知》、《基金会公益性捐赠税前扣除资格审核工作的通知》《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》等法律文件则分别对基金会的免税资格、申请税前扣除条件做出了规范。我国自 2008 年起实行"两税合一",此后对于基金会的税前扣除资格每年都必须进行审核，不合格的基金会将失去税前扣除资格。税前扣除资格是政府授予基金会的另一种税收优惠，但新规定从 2008 年"两税合一"起执行，每年都要重新申请审核资格，不合格不授予。实践中，税前扣除资格的审核花费时间较长，程序也较为繁琐，在某种程度上不符合基金会发展的需求。
税收优惠制度不仅是鼓励我国基金会发展的必要制度，也是利用税收实现基金会监管的重要手段。我国现行的基金会税收优惠制度多达 18 个，法律条文十分零散，且各个法律文件之间存在重叠和交叉，立法的基本思路也偏向于就事论事，多是针对实践中所产生的问题进行应景式的回应，缺乏一个全局性的思考，亟待进一步整合。
3.3 现存基金会法律制度存在的不足
3.3.1 内部治理机制的缺陷
基金会内部治理制度的关键在于平衡基金会的公益性和管理者的趋利性之间的关系，即对内部管理者的道德风险控制。我国目前的基金会内部治理制度并未很好地发挥作用，近年来一系列慈善丑闻的爆发便是最好例证。
总的来说，当前我国基金会内部治理制度主要存在以下缺陷：
第一，理事会义务的不明晰。一般来说，理事会的义务应该包括注意义务、忠诚义务和服从义务。注意义务要求基金会理事应要达到"理性人"标准，应该如"一般谨慎人"那样去履行职责；忠诚义务则要求理事忠诚于基金会，不违背基金会宗旨而行为；服从义务指要遵从基金会的章程和宗旨。但鉴于基金会不同于公司，其内部存在"股权缺失",任何利益主体包括身为基金会管理者的理事会都不享有利润分配权利，因而很容易导致基金会理事的怠惰甚至职权滥用，因而是否应该对理事会义务作出严格于公司董事的要求，法律有必要做出一定的考量。
第二，监事职能的弱化。根据《基金会管理条例》的规定，基金会设监事，负责对基金会进行内部监督。但在实践中，监事的设置往往形同虚设，在实际工作中流于形式，未能很好地起到监督作用。究其原因，首先，监事通常是志愿担任或由理事会或主管机关选派，而监事的主要监督对象便是包括理事会在内的基金会工作人员和基金会的日常活动，相当于"自己监督自己",很难保证监事在进行监督时的公正性和监督动机。其次，监事通常不能从基金会获取报酬，若不能保证监事的监督动机，则无法保证监事所起到的监督效果。
第三，内部控制乏力，资金管理缺乏专业性。理事会义务的不明晰和监事职能的弱化，导致我国基金会决策机关缺乏控制力，监督机关形同虚设，内部治理效力甚弱。同时由于对于管理人才的选用缺乏一个完善、严谨的人才选任机制，使得资金管理缺乏专业性，而内部财务监督制度的乏力，更是使得艰难募集而来的基金会善款不能物尽其用，甚至有很大一部分遭到流失和侵吞。
第四，内部道德风险控制的制度缺失。基金会的公益性决定了基金会内部道德风险控制极其重要，一旦出现道德缺口的基金会，便很有可能因为失去公信力而难以为继。
同时在当前的法律环境中，基金会不以营利为目的的定位和基金会的保值增值的必要性之间也存在巨大的矛盾和现实压力。因而一个能够供基金会良好运转的道德风险控制机制，便显得尤为突出。首先，当前我国基金会的内部治理机制存在管理人员选任标准上的模糊和监事职能的弱化，使得内部治理制度无法很好地控制基金会内部的道德风险。
其次，我国基金会信息披露机制的不健全和问责制度的缺失，也使得对基金会内部道德风险的控制手段缺乏可行性，没有实际的法律效果，难以实现监管目的。比较确定的是，要解决上述问题，实现基金会的公益目标，加强基金会的公信力，保证社会对于基金会的有序运行和长久存续，就必须制定细致合理的法律规范，保证基金会内部治理结构的科学合理和有效运行，建立完善的信息披露机制和问责机制，从根本上控制我国基金会内部治理的道德风险。
3.3.2 外部监管制度的不足
当前我国基金会法律制度是以政府为主导，公法干预为主的法律制度。首先可以肯定的是我国基金会法律制度保证了基金会从设立到运行的各个环节基本上是"有法可依"的，不能彻底否定我国基金会法律制度三十余年来取得的成果与进步。但一系列慈善丑闻也在不断暴露出目前我国基金会外部监管制度的缺陷，值得我们反思和检讨。
我国基金会法律外部监管制度存在如下不足：
第一，法律体系缺乏整体主义观念，分布零散，规定混乱，造成重叠和交叉。目前我国基金会法律监管体系以 2004 年《基金会管理条例》领衔，辅之以《民间非营利组织会计制度》、《基金会年度检查办法》、《基金会信息公布办法》、《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》、《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》、《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》、《公益慈善捐助信息披露指引（征求意见稿）》、《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》等八部部门规章.有关基金会的法律中位阶最高的是《公益事业捐赠法》，但该法仅涉及基金会在税收优惠方面的法律，无法担负主导基金会法律监管制度的重责。学者在是否应该制定一部高位阶法律来解决基金会法律监管制度存在的缺漏上产生了很大争议。笔者认为，法律文件的位阶高低并非解决问题的关键，一部理念科学、结构合理、内容完整的法律规范，即使法律位阶不高，仍能很好地发挥监管效能。因而解决基金会监管问题的关键应该在于整合分散的法律条文，从原则性、基础性、框架性的体系设计升级为全面深入、制度化的法律制度体系，从不断制定应景式的规章来解决问题，变革为以全局性的、整体性的法律规范来进行治理。
第二，监管理念存在偏差。自 1988 年《基金会管理办法》到 2004 年与之一脉相承的《基金会管理条例》，可以看出我国基金会法律仍然没有脱离行政管控为主的监管模式。《基金会管理条例》基本上市《公司法》模仿与移植，从基金会的设立到运行，都有登记管理机关和业务管理机关的双重把控，其他相关规章制度也延续了行政管控、看守的监管理念。基金会治理是公法和私法的交界，行政管控确实有其合理之处，但是，在当前公益慈善社会化不断深入、公众与基金会的联系越来越直接的发展趋势下，这样将基金会和行政管理机关牢牢捆缚在一起、脱离社会群众、违背基金会社会化趋势的监管理念，不仅是给予管理资源和能力有限的基金会管理机关的重压，而且很可能由于监管机关的无力监管而使得公众对于监管机关和基金会的公信力大大降低；并且基金会的有效运行需要高度专业性的管理机制，而行政机关对于基金会的监管往往停留在简单的行政看守、管制层面，不符合基金会组织追求综合性、专业性和科学性治理的需求。
第三，多重监管体制严重影响监管绩效。目前我国基金会监管体制为双重监管体制，民政部门和其他政府部门分别作为基金会的登记管理机关和业务主管机关对基金会进行监管。但现行法律法规对于双方职责的规定十分模糊，这就会出现登记管理机关和业务管理机关争夺职权或者相互推诿的现象，使得监管混乱，影响监管绩效。同时，完整的监管体系离不开社会公众的监督，但目前法律并未对公众的监督权进行有力的保障，信息披露制度的不完善使得公众的监督权难以得到有效发挥。
第四，问责机制乏力。中国牙基会和河南宋基会在违法行为曝光后仍未受到处罚便证明了问责机制的无力。问责机制的乏力使得基金会监督机制难以取得成效。有义务而没有问责机制做后盾的法律规定无异于一纸空文。
第五，行政监管挤压基金会自治空间，基金会缺乏独立性。要使基金会能够发挥其填补政策漏洞、救济"市场失灵"的作用，就必须从法律上保证基金会的独立性，保证基金会有合理的自治空间。目前我国基金会法律监管在政府主导的背景下，被双重管理制度严重削弱了其自治空间，使得基金会的能动性和灵活性大大降低，阻碍基金会的发展的同时，也使得基金会不能很好地分担政府救济弱者的压力，恶果最终也要由政府买单。
第六，行业自律组织有待完善。行业自律组织不仅能够更好地宣传基金会，还在基金会外部监督方面有重要作用。我国基金会发展迅速，行业自律组织却没有相应地配套发展，是我国基金会监管制度上的一个缺失。
