第二章 引渡工作中的障碍
第一节 引渡的概念和原则。
一 引渡的概念。
引渡是指一国将处在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人，根据他国请求移交给请求国审判或处罚的行为。
引渡与否完全是一个国家基于主权自行决定的事项，而非事实上所负的义务。由此笔者认为，可以看出引渡体系的本质是国家之间基于主权，从普遍管辖原则和互惠原则出发，达到以追诉犯罪为目的的平衡。
二 引渡的原则。
引渡的原则有很多，它们是国际社会在历史实践中逐步形成的，也是引渡能否顺利进行的核心要件，这也是为什么我国主动引渡贪官如此费时费力的根结所在。我们需要对这些原则重新进行审视，发现其中限制我国引渡工作的因素，从被请求国的角度出发去发现问题、理解问题，才能找到走出困境的方法。
我国学者通常将引渡的原则归纳为：条约前置原则、本国国民不引渡原则、互惠原则、罪刑特定原则、双重犯罪原则、或起诉或引渡原则、政治犯不引渡原则、死刑不引渡原则等。在现代国际法上，笔者认为还必须着重强调保护人权原则，因为引渡的对象是犯罪分子，必须考虑人权，这也是我国刑诉法的原则之一。
同时这不仅事关一个国家在国际社会上的形象问题，也决定着他国对其司法体制是否有足够的信心。
可以说这些原则在本质上决定着主动引渡能否成功，而在外逃的贪官必定会从相关法律条文、法律程序中来寻找法律漏洞的假设下，我们若能够更好地把握引渡原则，从法理和实践中明确其具体限制，避开对我国主动追逃的不利因素，相信对境外追诉会起到事半功倍的效果。
第二节 引渡中具体的困境。
一 条约前置主义仍占主导地位。
现代国际社会在实践中都普遍认同国家并无引渡义务的观点，如同普芬道夫（Pufendorf, Samuel, Baron vo）所说，引渡义务仅仅是不完全的道德上之义务，国家并没有习惯法意义上的义务。大多英美法系国家也都在审判中以判例的形式确立了引渡义务必须基于条约的原则。如美国联邦最高法院于 1840 年做出了：除非双边引渡条约中有明确规定，否则国家无国际法上引渡之义务的判决;同时也解释说："设定国家具有引渡个人的权力是基于这样一种考虑：根据宪法，行政机关并没有此种剥夺人身自由的权力，若确需对个人自由作出处置，也必须经由法律的授权。所以行政机构不应当先天就具备将个人移交给外国政府的自由裁量权，除非这种裁量权本身是法律所授予的。"而大陆法系的国家对此却没有那么严格，基于国际礼让和互惠原则，可以进行引渡。由此可知实践中虽然可以依条约和互惠原则进行引渡，但依条约引渡占据着不可动摇的主导地位，特别是美国和荷兰等国家，奉行的是严格意义上的条约前置主义，毕竟"条约必须遵守"这一古老的国际法准则能够强有力地约束着各个主权国家。
由此引出了我国追逃中的第一个困境，截至 2014 年 12 月 31 日，除开《联合国反腐败公约》中的引渡条款之外，我国与世界上 200 多个国家中，正式签订引渡条约并生效的只有 31 个，进一步分析，这些国家中大都地属亚非拉（尤其是我国周围地区），传统意义上的西方国家只有 3 个（法国、西班牙、葡萄牙），更不用说外逃贪官最青睐的美国、加拿大、澳大利亚等国了。
根据上述数据可知，我国签订的引渡条约不仅数量少，而且覆盖面实在太窄，质量上（即在追逃中能起到的作用）也严重不足。再来看一组数据，中纪委公布截至 2015 年 11 月，在 11 个月中追回外逃人员共 863 人。但其中的追逃手段都类似，主要是劝返和遣返。可见在我国（2015）发布"红色通缉令"大力追诉外逃人员之后，效果还是明显的，11 个月共 334 天，平均每天追回 2.58 人，但此处关注的是追逃的方式，如潜逃美国 13 年的黄玉荣仍然只是回国自首。这里并不是否认我国外交、司法工作人员所付出的努力和取得的成绩，而是想表明在我国签订的引渡条约量少而质次的情况下，依据条约对外逃人员进行引渡在短期内效果并不明显。那到底为什么与我国缔结引渡条约的国家数量这么少？为什么和他国进行刑事司法合作这么困难？
对此笔者认为：一是由于历史原因。我国引渡工作走上全面发展的阶段，应该是在 2000 年《引渡法》之后。哪怕是从改革开放算起，30 多年时间，谈成了41 项引渡条约（生效的为 31 项），也就是平均 1 年 1 项的成果。这相较于美国从 19 世纪开始到如今，共签署了 110 多项引渡条约的现状相比，可谓成绩斐然。
所以放到历史长度中去看，我国缔结的双边引渡条约少是一个时间维度的问题；二是司法制度、社会制度导致的理念差异。外国许多法官在对我国请求的引渡进行司法审查时，因为对我国的司法实践和法律环境不甚了解，而形成偏见，拒绝引渡或者遣返。所以这些国家在与我国进行引渡条约谈判时，并没有呈现出积极的态度，诸如"死刑不引渡"原则、"政治犯不引渡"原则往往是两国的分歧所在。
二 达成个案协定费时费力。
由上就自然引出进行引渡的另外两个依据--互惠原则、多边公约中的引渡条款。放在整个国际社会上来看，可以说条约前置主义还是有一定的灵活性，如《联合国反腐败公约》第四十四条第 5 款规定了可以把公约视为引渡提起的法律依据。
虽然条文的表述中对缔约国的要求仅仅是"可以",但也是多边公约对条约前置主义的一种突破。值得注意的是，美国、加拿大都是《联合国反腐败公约》的缔约国。再者如 1957 年制定的《欧洲引渡公约》第一条有关"引渡的义务（Obligation to extradite）"阐述中，虽然没有明文规定基于互惠原则成员国之间可以相互引渡，但却规定了"对犯罪分子可以约定相互引渡".再如我国《引渡法》第三条也规定，中华人民共和国和外国在平等互惠的基础上进行引渡合作。
由上可知，在两国间无引渡条约作为依据时，我国一是可以寻求双边的、基于互惠原则的引渡方式。实践中我国也多以"会谈纪要"的形式来规范双方由此达成引渡措施中的权利义务。有学者主张这种方式应该称为"个案协议",因为这是就特定案件达成的协定，并非具有固定的模式。笔者认为"个案协议"之所以能够达成，本质上还是由于互惠原则调整着主权国家之间的行为，而引渡同样基于此原则。二是可以根据两国共同缔结的多边公约来进行引渡。这在一些国家的国内法也有法律依据，如加拿大《1999 年引渡法》在第 2 条中规定引渡条约也包括多边公约，在第 10 条中规定若两国不存在双边引渡条约，在司法部长允许的前提下，外交部长可以与请求国达成个案协议；澳大利亚《1988 年引渡法》中第 5节中也肯定了可以以共同缔结的公约作为引渡的法律依据。
但是这种"友好协商"谈判方式的弊端就在于不确定性太大，非常容易受到国际政治性因素和各国法律规定差异的影响。
引渡是国家行为，然而该行为兼具司法性和行政性，这是引渡概念中的应有之意。从引渡的主管机关就可以看出，其包括：一、审查机关。各国根据国内不间，在特定情况下可以引渡。当然各国在国际条约中有与国内法相反约定的，则从条约。
作为一个主权国家，当其既具有实际上的属人管辖权和属地管辖权时，几乎不会将犯罪分子移交给他国，一方面可以通过国内自身的刑事程序来追诉犯罪，另一方面也是对请求国法治状况的不信任，担心本国国民收到外国法院不公正的审判和刑罚。实践中将本国国民引渡予他国的案例也极少。
笔者认为，就是由于本国国民不引渡原则背后的国家主权性实在太强，无法找到一个各方都认同的操作方式，格老秀斯才提出了"或引渡或处罚"原则。无论如何，使犯罪行为得到应有的惩罚是国际社会的共识。
四 政治犯不引渡原则成最大阻碍。
政治犯不引渡原则是指一国对于在其境内的某一外国人因民族、种族、国籍、宗教、参加某一政治团体或具有某种政治观点而遭受其本国通缉、审判或判刑而给予庇护，拒绝引渡。最早由法国宪法确立，后成为国际社会普遍接受的引渡原则。如《世界人权宣言》第 14 条就表明每个人都有受到他国保护避免母国迫害之权利。
该规则背后蕴含的是国际人道主义精神，它是腐败犯罪引渡的特有原则，因为外逃贪官的身份都具有公职性。
外交部在部署追捕赖昌星时，着手准备的第一个问题就是如何应对其以难民身份向加拿大提请政治避难。因为外逃人员往往利用自己原有的公职身份或在先前不正当政商关系中获取的信息，来向逃匿地寻求特殊保护，把自己打扮成曾经受到或者可能受到"政治迫害"的公共人物或者改革者。可见提请政治避难已成为贪官能够利用杀手锏。
笔者认为，其所以成为贪官反追逃的第一大武器，原因在于：首先理论界对"政治犯罪"至今为止没有一个明确的定义，而引渡相关的法律条文中对此也几乎没有涉及。一个事物没有概念就无法对其准确的认识和判定，这是一个非常奇怪却又符合现状的现象。正如奥本海所说，每一次对这个名词下一个定义都失败了，而且似乎也没有看到以后能够成功的可能性。
这必然深刻影响着实践中对政治犯的认定。其次，国际上对政治犯的认定一般都是被请求国来进行，而其依据的是本国的法律规定和司法理念。这就更进一步加强了这种不确定性，因为被请求国需要权衡国家利益与个人权利，国内公共秩序与国际公共秩序，国家与国家之间的外交关系。与其它引渡原则相比较，法律性因素在此所占的比例非常低（而法律本身就体现着稳定和有序）。可以说，是不是政治犯，能否予以引渡，该判断完全由被请求国在支配性政治考量下做出。最后，外逃贪官由于其职务的特殊性，长期从事于行政一线，对我国政治生态非常了解，非常容易捏造受到政治迫害的假象，使请求国倾向于对其做出政治犯的认定。
五 不能够有效利用现有条约和司法协助协定。
司法部司法协助与外事司的一项 2003 年至 2013 年的统计显示，外国向我国提出的引渡请求总计有 1200 多项，而我国向外国提出的引渡请求总计只有 100多项，两者整整相差了 11 倍。具体到特定的国家来看，哪怕是我国反腐追逃有紧密合作的美国，于 2004 年至 2010 年共向我国提出了涵盖涉毒、贪腐、偷税共计 49 项引渡请求，相比较之下我国却只向美国提出了有关洗钱、走私等共计 10项引渡请求。又如欧洲大陆的法国在近段时间向我国司法部提出了 100 项协助请求，4 项引渡请求，而我国却只提出了 4 项协助请求，1 项引渡请求。从上述数据就可以得知，我国不仅引渡条约、司法协助协定数量少，而且在境外追逃中也没有得到很好的运用，法律重器无法发挥功效。
第三节 短期内引渡效用不明显。
正如前文所述，从长期的角度来说，引渡在境外追逃中地位不可撼动，其是被广泛认可的国际法规则。另一方面，缔结引渡条约的数量越多，意味着我国越能深度融入国际性司法体系，开展国际司法合作的空间也越大。但是现阶段在我国大力反腐追逃，亟需打击外逃人员嚣张气焰之时，因受限于双边条约数量少质量弱、引渡各个原则的制约以及国际政治环境影响，引渡的效果并不十分明显。
数据最能说明问题：如最高人民检察院反贪污贿赂总局的调研显示，2013 年我国检察机关从境外追捕归案 16 名贪污贿赂犯罪嫌疑人中，有 12 人经劝返主动回国投案自首的。
劝返回国人数的比例高达 75%,可见绝大多数外逃人员并非通过引渡的方式来进行追诉。又如中纪委在 2015 年公布的报告中，18 名落网的"百名红通"人员以及另外追逃回国的 738 人中，采取的方式基本上都是劝返和遣返。又如影响力较大的赖昌星案、余振东案以及最近从新加坡遣返回国的李华波案，无一不是引渡替代措施之功。若再深层次探究，外逃人员在有预谋的出逃前，为了不被抓捕回国，势必会有意识的选择和我国没有引渡条约的发达国家,在不考虑个案协定的前提下（实际上因条约前置主义开展起来也异常困难），与这些国家开展引渡合作的可能性也几乎为零了，所以引渡替代措施开展的合理性和必要性由是凸显。
同样，前文所探讨的信息交换机制旨在从源头获取信息来截堵意欲外逃的人员，体现的是预警性机制的作用。当犯罪分子已经潜逃出国时，该机制发挥的作用就非常有限，追逃依赖更多的，乃是司法机构人员开展的具体追逃行动。
