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【题目】南京国民政府婚姻法体制探析
【导言 第一章】民国时期婚姻成立制度变迁
【第二章】民国政府婚姻效力变迁
【第三章】近代离婚制度变迁
【第四章】民国时期婚姻法制变迁的启示
【结论/参考文献】民国关于婚姻的法律制度研究结论与参考文献
第二章 民国时期婚姻效力变迁
民国婚姻效力的变迁主要体现在夫妻关系中，作为妻的女性在婚姻中身份和财产上地位的变化。在沿袭几千年的传统社会夫妻关系中，受“夫妻一体”主义影响，强调妻对夫的服从，妻没有独立的法律主体资格，而是被夫吸收。妻在身份上和财产上都缺乏独立性，没有人身权和财产权。
到了近代，情况发生了变化。随着西学东渐以及商品经济和妇女运动的发展，男女平等思潮在社会广泛漫延。女性的人格权和财产权在一定程度上得到了法律的承认。
一、身份效力变迁
北洋政府时期仍然沿用夫妻一体主义。《现行律民事有效部分》对于婚姻中的身份关系主要强调妻对夫的从属义务，忽视了妻的人身权利。后来大理院在司法实践中赋予了妻子以下几项一定限度人身权：
（一）日常生活中的家事代理权。根据五年上字第 364 号判例，仅限于日常家事之范围内，妻子有处分权限，而不属于日常家事的处分行为，若没有其夫另外的授权，不可为之，除非经其夫追认，不发生效力。可见，这一时期妻子虽然对日常生活中的家事具有了自主处分权，但是其处分权仍然处在丈夫的控制之下。据七年上字第 903号判例，限制不属于日常家事之行为必须经得其夫同意才能为之，甚至妻子对于自己私产的处分也必须经丈夫之许可，可见，妻子仍为限制行为能力人。
（二）请求丈夫同居的权利。依五年上字第 444 号判例，夫妻双方互相负有同居义务，也均享有请求同居的权利，而且尤其强调夫负有与妻同居的义务，夫除有正当理由或法律明文禁止的情况外，不能拒绝与妻同居。据此，若夫拒绝履行同居义务，妻有权通过诉讼手段要求对方与之同居。虽然总体上来说，大理院在夫妻同居事宜中还是强调夫的权利，有“妻之住所应与夫同”“夫妇同居之事应由夫做主”等规定，但是赋予妻子要求丈夫同居的权利还是比较有进步性的。
（三）与丈夫别居并获得赡养的权利。中国古代有协议离婚的存在而并无别居制度，别居制度是大理院因受西方近代民法的影响而在司法实践中引入的概念。别居制度源自于葡萄牙、意大利等国，是一种因为当时国家法律规定禁止离婚而采取的行政救济办法。大理院不仅规定妻子有提出与丈夫别居的权利，而且还可以要求在与丈夫别居期间获得丈夫赡养。
三年上字第 460 号判例即体现了大理院对别居制度的价值判断和选择，沈马氏与其夫沈瑞林婚后感情不和，提出暂居于沈马氏母家，但并未提出离异之事。不料第二年沈瑞林即娶沈陶氏为妻。沈马氏知晓后与沈陶氏因身份涉讼起诉到江苏武进县法院。一审法院认为沈马氏与沈瑞林已经离异，不存在夫妻关系。沈马氏不服上诉到江苏高等审判厅，二审法院维持了一审判决。沈马氏不服又向大理院提起上诉。大理院做出了不同于一二审法院的判决，认为本案中不存在沈马氏和沈瑞林有协定离异的积极证明，并对别居与离婚进行了区分。大理院认为别居和离异二者全然不同，别居是指虽然事实上夫妇二人不再共同生活，但是法律意义上的婚姻关系是一直处于存续状态，而离异则是婚姻关系完全解除，夫妇二人不再具有法律上的婚姻关系。大理院明确了由于别居的夫妻虽不同居但夫妻关系仍然存在，因此在这种情况下，丈夫还必须对妻子承担赡养义务，而离婚却是从根本上使夫妻关系归于消灭。大理院不仅承认夫妻之间的别居协议为合法，并根据别居的理论，赋予了妻子在别居期间请求丈夫给与赡养的权利。
大理院受西方近代民法的影响，在司法实践中援引别居制度来审判案件，别居制度其实是过分超越了当时的法律规定和社会习俗的。但是也应该看到别居制度本身作为一个过渡时代的过渡产物，体现了新潮流和旧秩序的斗争和调和。别居制度为旧时代里既难以同丈夫继续共同生活但是又没有勇气提出离婚的妇女提供了保护，使她们能够选择在维持婚姻与终止婚姻做一个妥协，同时又能获得赡养。大理院的这一做法虽有过于超前之嫌，但是客观上保护了当时经济普遍不独立又被丈夫弃置于母家的女性。
总之，虽然从总体上来看北洋政府时期婚姻关系中的妻子在法律上仍然主要是限制行为能力人的身份，但是法律已经意识到了对女性的解放和保护。
南京政府时期，《民法·亲属编》对于夫妻关系中的身份人格权益部分规定的比较少，但是也不难看出与北洋政府时期不同，《民法·亲属编》从法律上肯定了男女平等原则。从立法体例上来看，男女双方因为婚姻而产生的法律效力，主要有两种表现形式：（一）夫妻同体主义。夫妻同体主义，并不是说夫妻双方的人格婚后在法律上都消灭，而形成一种合成人格，实际上是妻之人格在婚姻成立后，被夫吸收，在法律上不再有任何财产权，不管是婚前所得还是婚后所得。在这种法制下，妻子不具有行为能力，也没有独立的人格，如我国传统法律的规定。（二）夫妻别体主义。这种制度，夫妻法律上各有自己的独立人格，妻子具有行为能力，也可以独立拥有自己的财产。
英国和日本在近代以后，都由夫妻同体主义转而采夫妻别体主义。我国传统法律一律采取的是夫妻同体主义，《民法·亲属编》在身份效力方面采用的是夫妻同体主义为主参用别体主义。
《民法·亲属编》确立了妻为完全行为能力人，就家务代理上，1003 条规定：“夫妻于日常家务，互为代理人。”就同居义务上，1001 条规定：“同居义务乃夫妻互相负有之义务，但若存在正当理由，不受此限。”夫妻双方互负有诚实义务，即是指严守贞操义务。违反此义务，按照婚姻法的规定，可以构成婚姻法上规定的离婚原因（1052条 2 款），并受到相应的刑事处分（刑法 139 条）。诚实义务，是一种绝对义务，不能因为长期旅居在外或久病不起或无感情而免除。由以上几点可以看出，《民法·亲属编》所规定的夫妻之间的权利义务是互相负有的，主要还是夫妻同体主义，但是也从侧面反映出对妻子完全行为能力人的法律身份的认可。另外，最高法院还通过判例确定了夫妻之间签订的别居契约的法律效力，认为“夫妻之间虽有同居义务，但如果有正当理由，即不堪同居之事实，则夫妻间之别居合意，亦为法律所许可。（最高法院十八年上字二一九号判例）”司法院的解释是：妻子别居后所需之生活费用，原则上应当由丈夫给付，不能按时支付者，妻子可以请求法院从夫之财产收益中指定一部分，以充支付（司法院二十一年院字 770 号解释）。夫妻虽然互负同居义务，但是如果遇到不能同居的正当理由，同居义务则无法履行，此种情况下，别居契约，应该认为有效。最高法院判例和司法院的解释的主张，都是承认当事人约定的别居效力。
南京政府时期肯定了夫妻关系中妻的法律地位，夫妻关系的重心由原来的完全倾向于夫变为向妻有所转移。
婚姻关系中夫妻的身份权益更能直接地体现社会秩序和善良风俗，尤其是女性的权利和地位更能反映出社会的解放和文明程度。从民国时期婚姻关系的身份效力的法制可以看出，其变迁规律是旧秩序占主导地位，新制度渐进建立，法制建设缓慢前进的。
二、财产效力变迁
此处所论述的财产效力是指婚姻关系存续期间的财产效力。传统社会并没有所谓的夫妻财产的概念，这是因为传统社会的家庭财产大概分为两种情况：第一，在与父母兄弟同居共财的大家庭中，小家庭无法拥有私财，所有的只是夫对于家产的承继期待权或持分权，[9]因此也就没有所谓夫妻财产。第二，在小家庭通过财产分割等方式脱离大家庭时，夫为家长，对家庭财产享有单独的所有权，妻子既无财产权，因而也无夫妻财产之分。而婚姻关系中的女性作为妻子没有独立的人格，附属于其夫，财产权也就更无从谈起。妻子的私财，如随嫁之妆奁，妻子的个人劳动所得等也要被夫家所控制支配，即便妻子不满意这种状况，也难以反抗。这亦是“夫妻一体”主义在财产上的反映。近代以来，随着法制近代化和社会变革，妻子的财产权在一定程度上得到了扩张。
北洋政府时期，大理院由于受西方婚姻法男女平等、权利本位等法律理念和妇女运动的影响，通过判解的形式对传统制度进行了一系列改造，明确了妻子可以具有私财的范围：
首先，妻子以自己的名义所得的财产应当合法享有私有财产权。二年上字 33 号判例：“为人妻者得有私产，其契据为自己名义自不能为应继家产。”表明妻子以自己的名义取得的财产，不论是自行购置还是丈夫赠与，均属于自己的私有财产。
其次，妻子对其特有财产享有合法财产权，非经妻子本人同意，他人不能任意处置其特有财产。特有财产主要是指丈夫或家长给妻子的衣物饰品之类，“夫或家长给妻之衣饰，若属为日常生活之用，则应当认为归妻之所有。（九年上字第 11 号判例）”关于妻子特有财产权的规定是之前的法律所没有的。大理院明确了为人妻者所享有的财产的界限。尽管大理院肯定了妻子对自己私有财产的所有权，但是妻子却并不拥有完全独立的使用、管理权，妻子处理自己的财产仍需得到丈夫的同意。根据七年上字 903 号判例要旨，妻子若就其私有之财产行使自己的权利，但是却不属于处理日常家事的范围的，原则上应当得到丈夫的允许，但如果丈夫有客观上不能够允许的特殊情形（如丈夫正在接受刑罚等），则不属于应当允许的范畴。另外，判决例要旨有云，财产不确定属于丈夫还是妻子的，推定其属于丈夫。显然，在财产权的保护与认定上，仍然强调夫权优于妻权。
南京政府成立之后，党纲和政策确立男女地位平等原则，立法院以此为宗旨在《民法·亲属编》中确立了女子的财产继承权，在婚姻财产的条文中去掉了限制妻子行为能力的规定。上文所述《民法·亲属编》中的夫妻别体主义主要体现在财产效力方面，主要有以下三个内容：首先，赋予了夫妻自由选择财产制的自由。可以从联合财产制、共同财产制、统一财产制、分别财产制中任选其一；这样立法的原因是“近年以来，人民之法律思想逐渐发达，自当顺应潮流，确定数种制度，许其约定择用其一，其无约定者，则适用法定制。”[10]
第二，如果未订立夫妻财产制则适用法定财产制，即联合财产制；第三，夫妻财产契约不论婚前婚后都可以缔结。联合财产制是将所属妻子的除法定财产之外的财产，与丈夫的财产并合。其特点在于：合并以后的妻之财产和夫之财产组成的联合财产的管理、使用、收益的权限属于丈夫，但对于其所并合之财产（即原有财产），其所有权仍属于妻子。联合财产制系参考瑞士民法，因其“既便于维持共同生活，复足以保护双方利权，折衷得当，于我国情形，亦称适合，故拟采之定为通常法定制”.[11]共同财产制是将丈夫和妻子二人的财产，除法定或约定的特有财产之外，视为一个整体。共同财产制的特点在于夫妻二人对于共同的整体财产共有其所有权，但丈夫拥有管理使用收益之权。
统一财产制是将妻子除法定或约定的特有财产之外的财产进行估价，然后把财产的所有权出让给丈夫，但是妻子并不能及时取得相应数额的钱财，而是妻子遂拥有估定价额的钱财的返还请求权。统一财产制的特点在于：妻子的财产在被估价之后，就属于丈夫所有了，妻子不但失去了对自己财产的管理、使用、收益之权，而且所有权也消灭了，仅有一个一定数额钱款的返还请求权。
分别财产制是夫妻对于各自的财产，拥有独立的权属，不受结婚而发生任何改变。分别财产制的特点在于：妻子对于自己的财产，除了其所有权不受婚姻成立而影响之外，其管理使用收益的权力也只属于自己，而与其夫无关。
《民法·亲属编》所确立的夫妻财产制在当时作为人权平等、个人主义的标志为社会各界人士所称道，但是它在司法实践中取得的效果却并不那么理想。最高法院二十一年四月九日民事上字第六五八号案例就是有关请求分割婚内财产和变更夫妻财产制的，上告人陈志芳在与被上告人陈步周婚后因为被上告人挥霍无度，担心将来母女生活无着，因而请求变更联合财产制为分别财产制，分割包括被上告人之父的遗产在内的被上告人的财产。最高法院最终判决驳回上告人的起诉，根据最高法院给出的判决理由可以看出：首先，《民法·亲属编》第 1010 条规定了变法定的联合财产制为分别财产制的法定情形，即“夫妻之一方依法应给付家庭生活费用而不给付时”,而本案上告人是担心将来可能发生的状况并非已经存在之现实，虽确有危险，但并不受法律保护。由于本案不存在 1010 条规定的这种情况，因此难以变更财产制。其次，上告人大概是对几种财产制的内容存在误解，把联合财产制误认为是共同财产制，故提出分割家庭财产，以免因为其夫浪费无度而使母女陷入生活无着的危险。根据婚姻法规定，联合财产制只是将妻子的财产（除法定特有财产外）与丈夫的财产合并，合并之后的财产由丈夫管理、使用、收益甚至可以进行有限地处分，但是原财产的所有权并不发生变化，仍归各自所有。因此联合财产中丈夫的原有财产和妻子的原有财产是各自独立的并不发生混同，分别财产制不过是将联合之后的财产中原本就属于丈夫或妻子所有的部分独立出来，而并非是不问原财产归属而将其平分。因此，即使联合财产制变更为分别财产制，也不能二人平分家庭财产。所以，本案上告人只能收回其原有财产得管理使用权而已，对于其夫的财产以及界限不清而推定为其夫所有的财产不能取得任何管理使用权，更遑论所有权了，即便其夫可能将财产挥霍一空也是无计可施。
如此分析，南京政府时期虽然通过法律允许妻子拥有自己的私有财产，但是至于能够拥有多少，婚内财产权是否平等，法律并未给出答案。妻子能够获得的也只能是自己的嫁妆和一些特有物品，就其实际所有的财物而言，与大理院时期并无任何本质区别。
三、小结
民国时期女性在婚姻关系中的人格权得到了法律的保护，具有很大的进步性。北洋政府时期，女性人身权利范围进一步扩大。南京国民政府时期，更是从法律上肯定了在夫妻关系中的男女平等原则，赋予了妻子完全行为能力人的法律身份。相较于人格权，女性作为妻子在婚姻关系中的财产权却难以实现男女平等。民国两时期立法者和司法官虽然都试图对婚姻关系存续期间的财产关系做出改革，并做出了积极努力，但是财产相较于身份而言是触及到社会深层根基的问题，因而变革遇到的阻力也就越大。这反映出了在法律移植过程中面临的本土化难题。
