根据这种“文化类型”对法律制度的重要性或“决定论”,梁治平在对个案的分析中指出： “比较的目的是要找出异同点”.[5]要真正理解它们必须进入这些术语背后去追寻各自在文化上的依据。而且，梁治平的“法律文化论”采用了一种语词分析的方法。梁治平之所以采用这样一种方法，其实是与他强调语言或语词与一个民族的思想、文化、法律制度之间具有高度同构性的假定紧密联系在一起的。[4]194 -195的确，这种研究方法在某种程度上是有效的。但是仅试图透过对“法”、“律”、“刑”、“治”“礼法”等语词的严格分析是很难揭示和把握中国传统文化这样一种具有几千年传统复杂的鲜活的历史文化，更不要说对中国传统文化的意义予以一种“同情的理解”.[4]194不过，梁治平这种以“文化类型”决定论为基础的“法律文化论”,把有关法律的认识从“制度层面”推到“文化层面”确实对中国法律史的研究乃至中国法学的研究产生了相当大的影响。梁治平的“法律文化论”,在最基本的层面上论述的中国“文化类型”在一定程度上都是根据西方的“文化类型”加以型构或评价的。梁治平的“法律文化论”认为，“谈论中国法的过去、现在与未来，不能不加入关于西方法的考虑； 讨论中国法的现代化问题，也必须在这一背景。”
[5]132,[4]184例如，他在研究的过程中根据西方的“文化类型”对中国法律文化进行对比评价后认为中国产生不了发达的私法文化最重要的原因在于： 中国社会缺乏权利意识。认为中国法失败的原因在于“就其自身性质而言，中国古代法实在不能适应这个世界的要求，注定要在社会自然竞争中被淘汰”.[5]56实际上，梁治平在这里有意无意地且隐蔽性地预设了一个以西方的价值标准为判断的依据。
梁治平的“法律文化论”是一种以辨异为基本途径的“文化类型学”,这一经由中西“文化类型”的辨异和评价的理论认为，中国“文化类型”以及由其决定的中国法律制度必须予以彻底的清算和彻底的否弃。在他看来，第一，中国传统法律制度之所以无法适应现代社会，实是因为中国“文化类型”无法适应现代法律制度的基本精神和要求； 第二，中国“文化类型”的整体性和同质性又在根本上规定了它的不可通约性以及它的变迁或修正的不可能性。
[4]191正是根据上述两种基本的规定性，梁治平得出结论认为，欲使中国法律制度从传统走向现代，必须以西方的“文化类型”取代中国固有的“文化类型”,换言之，在中国步向现代化的进程中，仅仅移植西方法律制度并非足够有效，还必须彻底地移植西方“文化类型”.[4]191在梁治平的“法律文化论”的研究路径中时时隐藏着一种被邓正来称之为“文化基因决定论”和“本质主义”的思维模式，认为西方发达的法律文化早在其最初的文化“胚胎”中就决定了，同样中国现今的法治现状亦由我们文化中“胚胎”决定着。
[4]198 -200惟有彻底否弃其原有的胚胎、移植进西方文化这一新的胚胎，才能使中国法律制度的改革发生性质的变化。同时，梁治平的“法律文化论”受如邓正来所称的“现代化范式”支配，直接把经验层面的西方法律制度及其背后的文化或价值，转换成具有评价中国法律制度功效及其道德优劣之判准意义的理想图景。
[4]202在此基础上进一步主张把西方的文化都移植到中国来。
梁治平上述一系列研究路径与思维模式，在根本上决定了它不需要也不可能去关注和研究中国社会的当下现实，更不需要对中国几千年的传统文化进行深入的思量。因为，根据梁治平的“法律文化论”,中国所有当下的现实，在本质上早都由他所建构的中国固有的那种“文化类型”之胚胎决定了，而且关于中国现实的“答案”也完全可以从对他所定义的那种“文化类型”胚胎的分析中获致，彻底否弃其原有的胚胎、移植进西方文化这一新的胚胎，是中国法制改革的唯一出路，别无他途。这陷入了宿命论的论调---按照这一论述，就中国法律文化自身而言，古代的中国，不管怎样的努力，也改变不了这一历史的方向吗？
依凭这一逻辑理路延伸开来，中国文化只能推倒重来。不仅优良的传统文化要彻底摧毁，更不必说带有“糟粕”性的文化传统了。然而，文化这种东西不是像建筑物那般，可以彻底摧毁了再造，它是不能全然地砸碎与所谓的不破不立---文革中所倡导的这一观念的破产就是一个明证。如果说要有所改变的话，那么文化只能是一定意义上的改造，即通过注入新的元素到传承下来的文化精华，再进行有效的整合与良性的互动，才可能成功。
四、反向的思考
（ 一） 前提性说明
应该关注的是，中国法律文化作为中国文化的一个子集，它有与中国文化共性的一面，但由于几千年的历史演进，也有其自身独特的一面。把其纳入这种“退”与“回”的理论框架下，需要深入挖掘其特性的或者说独特的一面，而做好这一面还需花费很大的力气，以免在重新审视时又误入梁治平“法律文化论”式的错误解读。这一特性本身也包括两个方面---一方面，它与西方法一样，有其自我可欲与本身良善的一面，这一面并没有随时间的流逝而流逝，反而被历史的长河与传统的文化所固化并传承下来。比如，中国传统哲学智慧认为，任何事物都是天地人这个大系统的一分子，这一“天人合一”思想对当下的中国甚至全球环境法的发展有深远的指导意义。当下的中国与世界，深受以美国为代表的西方世界所形成的物质主义及消费主义的影响，并作为一种普世理念传播，从而导致了对自然界的过度开发滥用和环境问题与环境灾难日益突显。中国传统哲学可以为人与自然的关系给予终极意义上的哲学关怀，这对解决人与自然的紧张关系具有巨大的指引作用，从而实现人类社会与自然世界的和谐发展。另一方面，由于法律文化本身与政治制度或权力政治的联系极为密切，以致发生变异的可能性与现实性都极高。这是与权力纠缠不清或相互纠缠的必然结果。而且，法律文化特性中“恶”的一面还与前述的中国文化共性中诸如专制主义、民粹主义毒瘤彼此牵连作用，以致“恶”“恶”相碰，相互促进，互为因果，使得原初意义上的法律制度与法律文化愈加偏离了它自己良善的轨道，从此渐行渐远，甚至南辕北辙。
对法律文化的解读，对特性中的二面都应同等看待，不能厚此薄彼。但是，当下的中国要做到这一点却似乎比登天还难，尤其在看待特性中的后者方面来说，都或多或少地误入了梁治平“法律文化论”式的错误解读。只不过有的偏颇激进，而有的看似公正罢了。梁治平的“法律文化论”就是在这种变异的法律制度与法律文化中寻“词”摘句的，即更多地是从集权制度下被扭曲、被阉割的法律制度与法律文化中所作的各种他认为颇为有效的语词分析方法进行文化的比较研究。[6]（ 如“法”与“law”的概念性比较） 此种从变异而非原生态或初始意义上的文化所作的各种努力研究，其结论也就很让人生疑了。
试想，西方法学者如果从漫长而黑暗的中世纪法律制度与法律文化的黑暗面中寻找更多的法的精神与理念，估计他们也大多会乘兴而来，扫兴而归。因为只从黑暗面（ 即认为法学只是神学的婢女与附庸）出发，而对光明面视而不见，那么，这已经走向了另一个极端，无论再作怎样的努力，注定都徒劳无功。
他们是这样的结果，我们又何尝不是呢？ 所以，要寻找中国法的精神与理念，我们也不能更多地从集权制度下变异了的法律文化下进行探究，而是应从先秦儒家和诸子百家的思想精华，甚至中华文化的“活水源头”中，寻找安身立命的根本。
（ 二） 只看“优”与“好”---即只就传统文化而传统文化
然而，现实的情况远不是想象中的那般。有的论者只看中国文化的“优”与“好”,而对其“劣”与“坏”视而不见，认为所有的中华文化都是好的，是全世界最优良的，不容半点批判。典型的代表如倭仁和辜鸿铭，特别是辜鸿铭，尤显得可爱。这位号称精通 13 种语言，学贯中西的大学者，步入了民国，头上仍旧是拖着清代的长辫，身上仍旧穿着旧代的长袍，讲学布道，在向西方弘扬中华文明的同时把纳妾与留辫子都当作中国国粹，蔚为大观。
辜鸿铭醉心于女人的三寸金莲，且成了他特有的一大癖好。他对此还有一番高论： “女人之美，美在小脚，小脚之妙，妙在其臭。食品中有臭豆腐和臭蛋等，这种风味才勉强可与小脚比拟。前代缠足，乃一大艺术发明，实非虚政，更非虐政。”辜鸿铭很主张男人要娶小老婆，认为这是社会稳定的基础。他说男人是茶壶，女人是茶杯，一个茶壶肯定要配几个茶杯，总不能一个茶杯配几个茶壶。[7]
美国的妇运分子特地跑到上海跟辜鸿铭争论这个问题，最后辜鸿铭问她： “亲爱的女士，请问你们家的马车有几个轮子？”“有四个。”“用一个打气筒灌气，还是用四个打气筒灌气？”“当然是用一个。”“娶小老婆就是这个道理！ ”[7]
这种只就传统文化而传统文化，把文化传统也当成了传统文化，自高自大、不加明辨地予以全部吸收与继承，泥沙俱下，又有多少意义呢？这正如同前面李慎之先生所说的那样，对于中华文化，应该首先分析是传统文化还是文化传统，对于前者应当发扬继承，对于后者则应该否定剔除。
不能只看其“优”与“好”,而忽视了其“劣”与“坏”的一面。然而，什么又是中国文化的“优”与“好”,或者更形而上地说什么才是真正的传统文化呢？个人认为，中华文化的一大亮点就是其包容性。
远的如魏晋南北朝时期，佛教文化在中国得到了极大的传播，日益挑战了以儒学为主体的中华文化，使中华文化遭受了空前的文化危机。但是，中华文化并没有分崩离析，而是儒释道三家相互交融、兼收并蓄，重新形成了以儒学为主体的中华文化。随后的唐朝也采取了较为开明的文化政策，吸收了大量的少数民族与外国文化，中华文化达到了前所未有的繁荣。古代中国封建政权的更迭中，少数民族入主中原的也不乏其例，如元代的蒙古族与清代的满族，但中华文化并没有被这些游牧民族的文化所击败，反而这些权力统治者被博大的中华文化所同化，这不能不说是中华文化的力量。如果以近代中华文化所有的悲惨遭遇，对比以上的历史史例，不由得心生一问，中华文化能否如魏晋南北朝时期一样，对外来文化兼收并蓄，进而重新形成以民族文化为主体的中华文化，再一次地走出其与当年似曾相似的当下中华文化的巨大危机？此外，诸如儒家的“民本主义”,中华文化的和谐性主张与“天人合一”的哲学理念等等，都是可待发掘的文化宝库。
（ 三） 只看“劣”与“坏”---即只就文化传统而文化传统
但是，更令人担忧的是，比起只看“优”与“好”来说，只看劣与坏，即只盯着文化传统，只就文化传统而文化传统，无视优良的传统文化，更占据了思想的市场份额。自“五四”运动以来，知识分子都把矛头指向了中国文化，认为中国的衰败都是传统文化惹的祸，进行了全力的批判。虽然，当下的中国学人不至于这般的激进了，但“五四”运动以来的思想取向仍旧得到继承，很多学者也以此为荣。这正如梁治平所明确指出的那样： 最近几年里面，我听到和读到对我那些已发表的文字的各种评说。一位域外的评论者……说我继承了五四传统，而能以冷静的学术研究作基础，全面批判传统，探索中国文化的自救之道，是成熟的五四青年。[5]281其实，这种做法并不比只盯着中国文化的“优”与“好”危害更小，相反，它为祸尤烈。
从现实的层面来看，无论进行何种法律制度的改革乃至法律文化的移植都必须面对这样一个现实： 中华民族的传统文化在过去、现在和将来都将一直的庇佑着我们。想要超脱这一现实在全盘否定传统文化的基础上移植西方文化类型是不可能的。中国文化的变革绝非一朝一夕之力可行，文化传统的识别、剔除也绝非一蹴而就。假如我们简单地否定中国文化，不加区分地把优秀的传统文化连同变异的文化传统都给彻底铲除了，移植了西方文化类型，到那时我们更多的可能是会惊奇发现： 原来西方文化类型也不适合我们。这时想回头，已为时已晚，因为我们早已经把自己的文化根基丧失掉了。文化根基的丧失也意味着民族性的丧失，这是不是更为祸不浅？
那么，我们怎样才能避免这一悲剧呢？其实，答案已经论述得很清楚了---要义之一就是要着力鉴别并剔除文化传统。但是，首要的问题是，什么又是中国的文化传统呢？或许专制主义与民粹主义是这一问题的最主要答案。
对于什么是专制主义，我们还是可以作出比较明晰的辨识。它与民主相对，不是多数决定少数，而是少数决定多数。它是赤裸裸的权力决定论，谁最有权力，谁就掌握了真理，权力可以理所当然地强奸公意，成为任凭自我情绪好恶行事的恣意者，全然不顾权力与真理是否会真的天然联姻。
而对于什么是民粹主义，或许比较难作出区分，在这里引用以下给出的一种可能答案，或许可以帮我们更好地认识民粹主义。“民粹主义（ Populism） 是在 19 世纪的俄国兴起的一股社会思潮。民粹主义的基本理论包括： 极端强调平民群众的价值和理想，把平民化和大众化作为所有政治运动和政治制度合法性的最终来源； 依靠平民大众对社会进行激进改革，并把普通群众当作政治改革的唯一决定性力量； 通过强调诸如平民的统一、全民公决、人民的创制权等民粹主义价值，对平民大众从整体上实施有效的控制和操纵。
民粹主义表面上以人民为核心，但实际上是最缺乏公民个人尊严与个人基本权利的观念。民粹主义者崇拜人民，但他们崇拜的是作为一个抽象整体的人民，而对组成人民的一个个具体的人却持一种极为蔑视的态度。民粹主义者反对权威，但他们又容不得反对派，甚至容不得旁观者。俄国民粹派当年有句名言： 谁不和我们在一起，谁就是反对我们； 谁反对我们，谁就是我们的敌人； 而对敌人就应该用一切手段加以消灭。”[8]当下的中国必须极力反对专制主义与民粹主义，防止如文革那般借着人民之名行专制主义之实，彻底地清除文化传统。
（ 四） 一点反思
透过自鸦片战争以来向西方学习的一百多年历史，透过近代以来中华民族自强不息的奋斗历程，一次次惨痛的教训告诉我们： 自高自大、不加明辨地全部吸收与继承中国文化，是不能与现代化进程相适应的； 完全否定中国文化，也不能让我们在现代化的进程中找到文化支撑与精神食粮。过往的历史中，我们不是单只眼睛地盯着中国文化的“优”与“好”,就是单只眼睛地盯着中国文化的“劣”与“坏”,这些都是不足取的。其中的教训之大，也不用再添笔墨。
在东西文化相互撞击的岁月里，我们就是在这两个历史怪圈中轮回，各自的论者总在自己单一的话语圈中顾影自怜、自说自话，极度缺失了用二只眼睛全面地看待问题。譬如，进行的一波波“洋务运动”中，我们只是单只眼地认为中国地大物博，中国文化博大精深，远胜于西方，不如的只是技术而已，结果还是以失败告终； 而“五四”运动以来，我们也是单只眼地认为中国什么都不如西方，尤其是中国文化，必欲除之而后快，结果最终仍旧惨淡收场。
中国文化如此，中国法律文化何尝不是如此呢？中国法律文化本身就与中国文化一样，存在着文化传统这一共性的一面，加上，中国法律文化与政治权力密切联姻，出现的变异可能会远远超过我们的想象。这就使得中国法律文化更加复杂，迷局环生。种种的迷局和非理性的情绪化话语暴力相互叠加，中国法律文化从此被打入了冷宫，再想回过头来理性地对待，已是难上加难。
法律文化的这种状况进而影响了现实的法律制度。一方面，优良的法律文化被粗暴地抛弃，另一方面，西方先进的法治理念也未被适时消化或有意无意地念歪了经，使中国现实的政治制度与法律制度往往出现了像贺卫方笔下的所说的“申公豹”式的前进，一边前进，一边后退，前进就意味着后退，走不出历史的循环。
（ 五） 小结
我们不断学习西方的技术、制度乃至思想文化，并加以引进吸收。这些历经西方社会实践、完善的“它山之石”被我们直接用来“攻玉”,相对于我们落后的现代化进程诚然是一种巨大的前进。但我们在前进中往往自觉不自觉地认为“西方的月亮就是圆的”、“它山之石就是金”,以“他山之石”作为价值判断的基准去判断我们固有的体制与文化，进而得出它一无是处而加以彻底的批判与否定，而忽视了其中某种先进的至少是适宜中国社会的基因与细胞，与引进吸收的“前进”相比，这不能不说是一种“后退”.其结果使我们不断地引进与吸收却不能最终消化，不能建构一种适合中国社会具有中国特色的全新法律体系与理念。
另一方面，我们在对西方先进法律制度学习引进的过程中，几乎在所有的领域中都不同程度地存在着“水土不服”的现象。一些先进的制度设计往往因我们缺乏相应的文化观念为依托而被“架空”,不得不充当“花瓶”的角色。在学习西方先进法律制度的同时，介绍与引进相应的文化价值观念的确是现今中国民主法制建设所必须的。
但这是否就意味着我们必须像梁治平先生所主张的那样彻底地批判与否定传统文化，以西方先进文化为模子而重构中国“文化类型”呢？答案当然是否定的，中华民族的传统文化有着几千年的历史（ 而法律文化也差不多的同样久远） ,几千年来中华民族一直在这一传统文化的庇佑下繁衍生息，期间有傲立东方的辉煌，也有短暂的“国将不国”的屈辱史。数千年的传统文化对于我们这些生活在其中的中华民族究竟意味着什么？ 我们在同样的文化氛围中经历过辉煌与衰败的天壤之别； 我们可以“罢黜百家，独尊儒术”,以“礼法文化”为根基，也可以“打到孔家店”……这些中国文化生死成败冰火两重天的命运，清晰地表明我们的中国文化有着其优秀深邃充满生机与活力的一面，也有其无法回避的一些“劣根性”.我们绝不能因为一时的落后而断然的全部否定文化遗存，将一切罪责归因于中华文化。
五、余论
太过漫长的集权制度与高度集权的政治体制把许多不利于集权统治的优良文化都给阉割掉了，远的如秦朝的焚书坑儒，近的像清朝的文字狱，严重戕害了中国文化。历代封建王朝不断地权力强化与政治阉割，不仅先秦诸子百家饱受践踏，而且儒家思想自身也倍受摧残---这种摧残是权力统治者对其进行自我筛选与正确“误读”的逻辑结果。这种自我的筛选或正确的“误读”和强力的政治权力相互交织，逐渐走向了不归路，思想日益丧失了其独立的品格，成为任人装扮的小姑娘，强力者可以进行恣意地取舍与涂抹。
这也影响到了今人对源渊流长、博大精深的中国法律文化的同情理解与理性认识，造成了当下思想的极度乱像，这不仅让局外之人迷惑难解，也让局中之人倍受煎熬。一方面，我们妄自尊大，不可一世； 另一方面，我们又妄自菲薄、全部否定。梁治平的法律文化论无疑是后者的一个典型代表，他有意无意地且隐蔽性地预设了一个以西方的价值标准为判断的依据，并不能做到对中国文化与中国法律文化的“同情的理解”.梁着本质上是对中国传统法律文化持彻底批判和否定的态度，只不过他把后者“形而上”的给概念化为“文化类型”,论述得更加隐蔽，也更加不易发现罢了。
当下重新崛起的中国给了我们挺起胸膛，冷静思考的历史机遇，在这一历史机遇下，不允许我们在这两种极端的思想倾向中徘徊游走。只有屏弃专制主义毒瘤的文化传统，继承博大精深的传统文化，同时，大力引介西方先进的法律文化与法治理念，相互吸收，取长补短，才是我们当下中国文化的正道，也是我们当下中国法律文化的正道。这是历史给我们作出的唯一选择。
【参考文献】
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[8]刘 诚。 什么是民粹主义[N]. 环球时报，2005 -06 - 29（ 9） .
