第四章 中国消费者协会诉权制度化的建议
一、消费者协会公益诉讼制度的确立
（一）代表人诉讼制度对维护公益的不足
我国的代表人诉讼制度具有重要意义，它在运行良好的情况下既能实现群体性权利救济，化解纠纷，对违法行为实施者来说也是一种威慑手段，不仅能防止他们继续实施违法行为，还能预防潜在的违法行为，从而实现维护公益的效果。
实践中，该制度未能发挥预期的效果并暴露了诸多不足。以三鹿事件为例，人数不确定的代表人诉讼首先要求诉讼标的是同一种类。三鹿奶粉案中有的受害人基于买卖合同主张违约赔偿金，有的受害人根据损害事实依据侵权法要求损害赔偿。
这两类诉讼的标的不同：前者是合同关系，后者是侵权法律关系，两种法律关系的权利与义务不同。其次，代表人诉讼判决的效力只局限于进行了权利登记的当事人。对于在诉讼时效期间内提起诉讼的未登记的权利人，法院认定其诉讼请求成立的，应当裁定直接适用法院对代表人诉讼已作出的裁判。但其他未登记权利人的诉讼请求因具体的情形可能千差万别，法院如何直接适用以及在多大程度上适用已作出的裁判？最后，由于法院业务水平以及政治原因，三鹿奶粉案这类大规模的群体纠纷也不可能通过代表人诉讼解决。①通过集体权利救济机制来实现维护公益的目的在当前社会环境下难以实现，但社会又急需一种维护公益的司法机制。团体诉讼制度实施起来相对容易，且它的主要功能在于预防将来可能发生的非法行为，与代表人诉讼制度重在救济受到侵害的权益在功能上形成互补，因此学界和实务界普遍主张我国应在进一步完善代表人诉讼制度的基础上，发展团体诉讼。②
（二）消费者协会公益诉讼的确立
2012 年，全国人大常委会通过了修改《民事诉讼法》的决定。本次修法的看点之一是加入了公益诉讼。《民事诉讼法》第 55 条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”随即，全国人大常委会在 2013 年修改了《消费者权益保护法》，作为对《民事诉讼法》第 55 条的回应，《消费者权益保护法》在第 47 条规定了消费者协会的公益诉讼条款：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”
修改后的消费者保护法于 2014 年 3 月 15 日起开始实施。我国通过两次修法正式确立的只是消费者协会公益诉讼制度框架，但由于只有原则性的规定，两部法律都不含具体实施的细则，这使该制度很难运用到实践中。最人民法院也意识到了这个问题，认为“目前尚未建立具有可操作性的程序规则”，法院在受理消费者协会提起的公益诉讼时要“审慎”，“案件管辖、诉讼费用的承担、债权清偿、裁判执行等新问题，都亟待从制度上加以解决”，“各级人民法院积极探索，边办案边研究边总结，注意积累有益经验”。①虽然消费者协会公益诉讼的制度在立法上尚未进行可操作的细化，但民众对消费者协会公益诉讼期望甚高，民众希望通过该制度能立即改善消费者集体权益的保护现状。在 2014 年 4 月的兰州自来水苯污染事件②中民众表现出了对消费者协会公益诉讼的极大期待，希望借此推动消费者协会公益诉讼第一案。然而，当地消费者协会在面对 20 名兰州市民的联名请求时，并没有采取诉讼行动。③中国消费者协会新闻发言人刘敏在媒体面前坦言，当下消费者公益诉讼制度尚不完备，“消协很快就向相关的部门，包括司法机关提出建议，请司法机关尽快出台相关的实施细则，或者操作规程”。④2014 年 12 月 30 日，浙江省消费者权益保护委员会针对“强制实名制购票乘车后遗失车票的消费者另行购票”的行为向法院提交诉状。这是新消法实施后由消保组织提起的全国首例消费维权公益诉讼，被称为“公益诉讼第一案”，因而备受关注。次年 1 月 30 日，上海铁路运输法院以未能提供符合法律规定的相应起诉证明材料为由，裁定不予受理。⑤同日，最高人民法院发布《民诉法解释》。《民诉法解释》在第 284 条至第 291 条专门规定了《民事诉讼法》第 55 条的公益诉讼实施规范。自此，我国消费者协会公益诉讼制度基本确立。
（三）代表人诉讼与消费者协会公益诉讼的关系
在维护集体权益的制度方面，我国现阶段并存着公益诉讼制度与代表人诉讼制度。这两种制度并不冲突，因为两者发挥的主要功能不同。如上所述，代表人诉讼制度主要用于对受到侵害的权益进行救济，权利人参与到代表人诉讼中，以自己的名义主张自己的权益。消费者组织提起的公益诉讼，按照德国在设计团体诉讼的功能导向来看，更多地应发挥一种预防功能，即排除潜在的群体性纠纷和侵害，而非权利救济功能。当然，上述两种制度在逐步延伸其外延的情况下，同样可以实现对方的功能。如德国为了弥补集体权利救济的不足，《法律服务法》授权消费者团体接受消费者权利转让提起诉讼，从而实现对消费者权利的救济；在代表人制度运行良好的情况下，出于对诉讼风险和法律责任的考虑，行为人不会随意实施违法行为，从而达到预防潜在纠纷和侵害的效果。在我国代表人制度尚未良好运行不能发挥预防作用的情况下，公益诉讼则应当首先发挥其预防功能，因此，在具体构建公益诉讼制度以及评判现有公益诉讼制度时，应当首先以此为功能和价值的向导。
二、《民诉法解释》对公益诉讼制度规范的缺陷
《民诉法解释》在“十三、公益诉讼”中用 8 个条款将《民事诉讼法》第 55条规定的公益诉讼制度具体化。与消费者协会诉权相关的条款主要是《民诉法解释》第 284 条，按照该条的规定，符合下列条件的公益诉讼法院应当受理：（1）有明确的被告，（2）有具体的诉讼请求，（3）有社会公共利益受到损害的初步证据，（4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。该规定并未明确将消费者协会的诉权具体化，按照上述规定的字面意思，消费者协会提起的公益诉讼有具体的诉讼请求，无论该请求的内容为何，只要该诉讼请求属于法院受理民事诉讼的范围且是向有管辖权的法院提起的，法院就应当受理。如此的话，消费者的诉权将过于宽泛，可能严重干涉消费者个人的意思自治或违背民事诉讼一事不再理原则，尤其在不限制消费者协会提起给付之诉时，将带来更多的理论和实践问题。这种泛泛的授权在表面上能扩大消费者协会公益诉讼的保护范围，但实践中也正是因为这种泛泛的规定，消费者协会自身可能根本不明确在什么情况下诉什么，消费者同样不明确能向消费者协会呼吁诉什么，反而不利于消费者权益保护。
《民诉法解释》第 286 条规定，法院受理公益诉讼案件后，应告知相关行政主管部门；此条款有违司法独立精神之嫌。司法独立是现代国家的一项重要法治原则，一般指法院和法官的审判独立。我国《宪法》第 126 条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”然而，行政侵犯司法，在任何时代都是一个问题。尤其是在我国法院经费基本上由同级地方财政拨付、地方法院法官职位受同级政府编制约束的背景下，人事和财政上的受制使法院根本无法摆脱同级行政机关的强势干预。司法实践中，行政干预司法的案例时有发生。①按照司法独立的精神，法院依法审查提起诉讼的条件，对符合起诉条件的案件依法受理并独立审理，公益诉讼也无例外。在我国上述特殊的背景下，法院将公益诉讼案件的受理情况告知行政主管部门，若行政主管部门就该案件作出一定指示、建议等，它们将在很大程度上影响法院、法官独立办案，有违司法独立的精神。
根据《民诉法解释》第 288 条的规定，法院受理公益诉讼案件不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法的规定提起诉讼。由于现有的规范未将消费者协会的诉权具体化、制度化，消费者协会提起的某些类型的公益诉讼可能在受害人也提起诉讼时产生一系列的问题，尤其以消费者协会提起给付之诉时最为明显。法院在受理受害人提起的诉讼后，原消费者协会提起的相关公益诉讼应如何处理？若继续审理的话是否会使侵权行为实施者因同一行为承担两次责任？在这个问题上，只有将消费者协会的诉权具体化，才能据此确定消费者协会公益诉讼与消费者个人诉讼之间的关系。
调解制度是具有我国特色的民事纠纷解决机制，《民诉法解释》第 289 条同样将调解、和解制度引进到公益诉讼中。消费者协会向法院提起防御性请求时，由于该请求不涉及消费者先前的权利与义务，是指向将来的预防性措施，对于这类诉讼，只要被告人承诺将来不再实施不法行为，和解或调解不失为一种较为便捷的纠纷解决机制。若消费者协会提起的公益诉讼包含一定的给付请求时，这类案件调解或和解的结果将直接影响到相关消费者的权利与义务，且消费者协会能在多大权限范围内进行调解或和解仍不明确。同样只有将消费者协会的诉权具体化，才能根据该请求权的特点确定能否调解或和解以及消费者协会相应的职权范围。
从上述分析来看，我国消费者协会公益诉讼在实践中可能遇到的问题多与消费者协会诉权未具体化、制度化有关。②在当前消费者协会的诉权并未具体化、制度化的情况下，消费者协会可以以上述公益诉讼的功能和价值向导为依据，提起符合预防性功能的公益诉讼。但当前消费者协会公益诉讼制度建设的当务之急仍就是将诉权具体化、制度化，否则在实践中极易出现混乱的局面，尤其不利于法院的受理工作。笔者接下来将结合德国的经验，提出对消费者协会诉权制度化的建议。
三、消费者协会诉权制度化的建议
《民事诉讼法》和《消费者权益保护法》顺应时代地加入了公益诉讼制度，这无疑是进步的。然而，这两部法律关于公益诉讼的规定也是“保守”的，因为它们对公益诉讼并没有做可操作性的规定，其象征意义大于其实践意义。新公布的《民诉法解释》虽将公益诉讼制度进一步细化，但总体来说仍过于笼统，尤其是对消费者协会的诉权没有制度化，消费者协会将面临无从着手或对个人权利过多干涉的困境。如果这种现状不加以改变，消费者协会公益诉讼在实践中将很难发挥应有的作用。结合上文介绍的德国消费者团体诉讼的经验和我国的特殊情况，笔者认为，改变这种现状可以首先从下面两方面开始着手：一是促进消费者组织的多元化发展；二是明确消费者协会的诉讼权利。
（一）促进消费者组织的多元化发展
团体的充分发展是团体诉讼存在且有效实施的基本条件。德国的消费者团体充分发展，具有多元化的特点。“消费者中心·联邦团体”是受德国政府财政支持的消费者团体，也是全德最大的消费者团体，它承担了主要的保护消费者权益的任务，能为消费者提供全方位的保护，因此大部分消费者团体诉讼也是由该团体提起。①与此同时，德国还有大量其他针对性较强的消费者团体，它们活跃在不同的专门领域保护消费者的权益。从联邦司法局公布的有资格的机构清单可以发现各类专门性的消费者团体，如全德汽车俱乐部（ADAC）专门在机动车有关的领域维护消费者的权益，遍布全国的各地租房者协会维护承租人在房屋租赁方面的权益，德意志病患保护基金·病患保护促进协会负责协调医患关系、维护患者的权益，能源消费者联盟则维护消费者在能源供给关系中的权益等。消费者团体多元化的好处是显而易见的，在某些特定领域维护消费者的权益需要特别的专业知识和经验，专业化的消费者团体才能为消费者提供更为细致周全的保护。
从整个德国消费者团体的构成来看，德国的消费者团体形成了一种“一般—特别”的体系，各个消费者团体各司其职，为的是消费者的权益能得到最好的保护。如此众多的消费者团体可以为了消费者的权益提起诉讼，但却不需要为滥诉而担心，也无需担心提起诉讼的消费者团体是否在财力、物力、人力上能胜任诉讼，因为德国法律已经为此做了严格的规定，只有那些符合法律要求并登记在有资格的机构名单中的消费者团体才能提起诉讼。②在鼓励中国消费者组织发展方面，可以参考德国模式建立“一般—特别”的消费者组织体系，以中国消费者协会为中心，承担全面的综合性消费者权益保护任务，同时鼓励民间成立消费者组织特别是各类专门领域的消费者权益保护组织，以解决特定领域的消费者权益保护问题，并赋予这些消费者组织提起公益诉讼的权利。建立这种消费者组织体系主要基于以下考虑：首先，中国消费者协会与德国的“消费者中心·联邦团体”具有诸多共同点，如它们都受到公共财政的支持，都是所在国最大的维护消费者权益的组织、拥有最为广泛的影响力，已经有相对完善的全国范围内的组织机构。因此，让消费者协会扮演类似德国“消费者中心·联邦团体”的角色，承担全面的综合性消费者保护任务是理所当然的。其次，现代的消费者群体性纠纷往往涉及非常专业的领域，专门的消费者组织能在该领域内为消费者提供更好的保护，但在我国除消费者协会外几乎找不到其他专门以保护消费者权益为己任的组织，更不用提那些在专门领域保护消费者的组织了。①事实上，在讨论修改《消费者权益保护法》时就有委员指出，只授权消费者协会提起公益诉讼的权利属于垄断授权，将会影响公益诉讼的开展，可能会导致利益交易和寻租；我国消费者协会是受政府财政支持的半官方组织，这种半官方的组织不能发挥民间组织对政府职能以及保护失灵的监督作用。在我国的消费者群体性纠纷中，消费者已经表现出了一定的有意识的联合维权行动，消费者成立了临时性的维权组织。②目前，我国各地已经存在多种形式的不同群众组织、商品和行业消费会所、会员俱乐部等，这些组织具有消费者权益保护组织的雏形和基础，要鼓励和支持消费者自发组建具有真正意义上的以群体或商品和服务分类划分的消费者服务组织。③从当前纠纷的数量以及专业领域来看，笔者建议首先应着力发展机动车、医疗、食品、信息等领域的消费者组织。若能同时在立法层面破除消费者协会对公益诉讼的垄断权，修改《消费者权益保护法》第 47 条的规定，可以在一定程度上促进消费者组织的建立与发展。至于让更多消费者组织参与到公益诉讼可能引发的滥诉问题，笔者认为无需过分担心。我们可以借鉴德国在这方面的成功经验。
一是通过立法的方式规定享有诉权的消费者组织需满足的条件，实行严格的准入制。④为了减轻法院的负担，我国最好也采取资格主体登记制度，这样提起公益诉讼的消费者组织只需证明自己登记在相关机构的名单中即可，法院不再负责审查原告的资格。二是暂时只构建防御性的消费者组织诉权体系。如此，提起公益诉讼的消费者组织很难从中获取经济利益，且此类诉讼实践起来也更为简单。待积累一定经验后，可以考虑审慎地扩展消费者组织的诉权范围。
（二）明确消费者协会的诉讼权利
德国法律规定的团体诉权是实体法上的请求权。这种立法例的好处在于团体能依据实体权利以自己的名义提起诉讼，而不会受限于团体成员的权益是否实际收到侵害，这也体现了团体诉讼的公益性。我国现阶段的立法，包括司法解释，对消费者协会公益诉讼的授权则仅仅是程序上的，即消费者协会有权提起诉讼。
由于缺乏实体法上的请求权基础，消费者协会可能面临不知诉什么或过分行使诉权的困境。当前首要的任务就是要明确消费者协会的具体诉权，诉权的具体化不应局限于《消费者权益保护法》，其他具有保护消费者性质的实体法都可以赋予消费者组织相应的请求权。回溯德国消费者团体诉讼制度的发展历程，从 1896 年团体诉讼制度建立起，到 2013 年消费者团体被赋予收缴利益请求权，德国用了超过一百年的时间才建立起相对完备的消费者团体诉权体系。在这个过程中，我们看到的是德国立法者在发展团体诉讼方面的谨慎，团体诉权的发展与扩大总是与实体法同步完成，因此一般也不会出现与实体法规则不协调的团体诉讼，法院也无需承担过重的压力。①我国消费者公益诉讼制度才刚刚起步，在此之前我们没有任何这方面的经验，所以我国消费者公益诉讼制度尤其是诉权体系在构建时，不可能一蹴而就地建立一个庞大的体系。消费者协会的诉权应逐步扩充，在实践中积累经验，边实践边审慎地加入新的诉权。
不同类型的团体诉讼在制度设计和实施的难度上存在巨大差别，从德国的经验来看，防御性救济，即不作为之诉和排除之诉等，在程序运作上相对简单，也能较好地估计实施效果，而一旦涉及给付型诉讼，则会出现各种理论和实践上的难题。②从现阶段预期的功能上看，我国消费者协会公益诉讼制度应当在社会生活中承担起“预防保护与监督”的功能，弥补通常法律保护体系的缺失，预防而非补偿应是我国消费者协会公益诉讼当前的首要目标。③德国的团体诉讼源于对不正当竞争行为的监管，这里涉及到界定公益诉讼与行政机关监管职权的关系问题，如德国消费者团体依据反垄断法的规定针对垄断行为提起的不作为之诉或收缴利益之诉与反垄断机关的职权就存在交叉关系，在构建消费者协会诉权时应考虑到二者之间的关系。与行政职权存在交叉关系使情况变得复杂起来。为避免这种情况，我国在建立消费者协会预防性诉权体系之初可以考虑首先从传统私法领域着手，以实体法权利的形式赋予消费者组织诉权。①鉴于当前格式条款在社会生活中的大量使用，笔者建议首先赋予消费者协会针对违法或不公正的格式条款的诉讼权利。即便从保护公共利益的角度出发，消费者协会提起的公益诉讼也不应过多地干预到私法领域的意思自治，替代消费者向格式条款使用者主张民事权利。因此，消费者协会提起在针对格式条款的诉讼时，只能要求相关企业不（再）使用相应的格式条款，即一种不作为请求。在积累了一定实践经验后，考虑到这种防御性的请求权对使用者不能形成足够的威慑，可以再考虑加入类似收缴之诉的制度：原格式条款的使用者或其他企业继续使用被法院认定为违法或不公正的格式条款的，消费者协会可以对继续使用该格式条款所获得的利润提起收缴之诉。至于收缴的利润是否要上交国库的问题，在胜诉时应允许提起诉讼的消费者团体在一定比例及最高额限制的条件下参与分配，这样才能为非受害者本人的民间消费者组织创造一定的诉讼动力。当然，这种情况下一定要对诉讼条件进行严格规定，避免民间消费者组织纯粹为了获得被收缴的利润而为的滥诉。此外，部分被收缴的利润可以考虑注入到专门的保护消费者权益共同基金，用以解决违法行为实施者无力赔偿时消费者的权利救济问题。在积累了一定经验后，消费者公益诉讼应尽快进入竞争法领域，尤其是收缴之诉急需建立，因为当前违法成本与收益相比实在是微不足道。②
