(三)司法解释与司法解释的冲突及其溯及力
2001年12月17日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条明确规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时己有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。也就是说，根据该条的规定，司法解释与司法解释之间发生冲突的，解决其溯及力问题的判断标准在于哪部司法解释更有利于被告人.
问题是，在刑法修订之前，我国最高司法机关就针对某些犯罪在司法适用方面的定罪量刑标准作出规定，刑法修订后，根据形势的变化，最高司法机关又有可能对同一犯罪行为的定罪量刑标准作出了新的规定。这样一来，对于实施于刑法修订后新的司法解释出台前的此类犯罪行为，在新司法解释生效后审判的，则该如何适用司法解释，应否遵循有利于被告原则?以最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编的((刑事审判参考》上刊发的一则案例为例。
[案例1]被告人朱香海等非法买卖枪支案.②1991年6月，湖北省当阳市水产供销公司(以下简称水产公司)经有关部门的批准，取得经营猎枪及其弹药的营业执照，系枪支管理法实施前湖北省猎枪定点销售单位。枪支管理法于1996年10月1日生效后，水产公司虽向有关部门提出申请，但未取得继续经营猎枪的资格.1998年9月至1999年12月，被告人朱香海持伪造的“射击运动枪、猎枪、注射枪购买证”，以水产公司名义，先后购买枪支1“支。除在运输途中被湖北省松滋市公安局查获14支外，均通过水产公司卖给被告人左正红和胡梗生(已死亡)等人.
1998年到1999年间，被告人左正红多次到水产公司非法购买猎枪共计22支后非法销售.1999年5月，被告人邻清忠从左正红处购买1支五连发猎枪和5支猎枪，出售给他人.1998年9月，被告人张少波找被告人李前勇帮忙购买1支猎枪.李前勇找被告人李国富帮忙购买，李国富遂联系被告人左正红，购得五连发猎枪1支。
被告人左正红、郊清忠、李国富、李前勇的辩护人均提出应对上述被告人适用1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定处罚.一审法院则认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条、第2条的规定，对上述被告人均应适用2001年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的数量规定处罚。
从上述两件司法解释对非法买卖枪支行为规定的数量标准来看，旧解释的规定显然更有利于被告人，这样的话，被告人部清忠的行为不属于非法买卖枪支“情节严重”的行为，而被告人张少波、李国富、李前勇的行为不够非法买卖枪支罪的起刑标准。而一审法院并没有适用旧解释的规定，其主要理由是:①(1)《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第12条规定，“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”旧解释是对1979年刑法第112条的解释，而本案发生于1997年刑法施行以后，因此，旧解释对1997年刑法施行以后发生的行为不具有法律效力。
(2)《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》表明，司法解释是最高司法机关对法律条文本身含义的进一步解释，其时间效力与其所解释的法律相同。对于新解释施行以后尚未处理或者正在处理的案件，只要应当适用其解释的法律，就应当适用新解释。
(3)根据《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的(中华人民共和国刑法)的通知》的规定，对于发生于1997年刑法施行以后的刑事案件，参照执行旧解释的条件是“刑法有关条文实质内容没有变化”，且“没有新的司法解释”。虽然1997年刑法第125条与1979年刑法第112条的实质内容没有变化，但在新解释已对1997年刑法第125条的含义进行了解释的情况下，就不能参照执行旧解释。
笔者认为，上述观点的立论值得商榷，违背了有利于被告的刑法溯及力原则，具体理由是:
(1)认为“旧解释对1997年刑法施行以后发生的行为不具有法律效力”的理由是站不住脚的。如果该案发生于新解释施行以前，则根据《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的(中华人民共和国刑法)的通知》的规定，则只能适用旧解释的规定。只因为审判时间的不同，而适用对被告人不利的司法解释，“由于审理的迟滞这种偶然的情况可能发生不公平的结果”，②显然是原则的。
(2)《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》虽然规定司法解释时间效力与其所解释的法律相同，但该解释第3条同时规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时己有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，也就是说，只有新解释有利于被告人的，才能适用新解释的规定，否则，就是对行为人溯及既往地适用解释。
(3)最高人民法院相关解释对该问题也作了不同规定。2003年7月29日《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释的规定》针对安徽省高级人民法院的请示答复如下:
安徽省高级人民法院:
你院〔2003〕皖刑监字第1号《关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件，审理时新的司法解释尚未作出，是否可以参照1995年9月20日最高人民法院<关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释)的规定审理案件的请示报告》收悉.经研究，答复如下:
原审被告人侯磊非法买卖枪支的行为发生在修订后的《刑法》实施以后，而该案审理时《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若千问题的解释》尚未颁布，因此，依照我院法发〔1997〕3号《关于认真学习宣传贯彻修订的<中华人民共和国刑法)的通知》的精神，该案应参照1995年9月20日最高人民法院法发〔1995〕20号《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》的规定办理。
也就是说，对于新旧刑法规定的某一罪名没有实质变化的情况下，在最高司法结果对该犯罪规定有新旧不同司法解释时，如果旧解释有利于被告人，则新解释只能适用于其施行以后发生的行为;如果旧解释不利于被告人，则新解释当然适用于法律的施行期间。这是贯彻法律溯及力问题上有利于被告人原则的当然的和必须的结论。
又如，2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权解释)与1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释)相比较，降低了侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准，因而是不利于被告人的解释。《知识产权解释》第17条规定，以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。《非法出版物解释》规定的有关侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准的解释显然与《知识产权解释》规定的标准相抵触，那么，《知识产权解释》施有违刑法的公正行后就不再适用《非法出版物解释》吗?显然不是，对实施于2004年12月22日以前而审判于2004年12月22日以后的侵犯知识产权犯罪行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，仍应适用《非法出版物解释》的规定，只有适用《非法出版物解释》不利于被告人的，才能考虑适用《知识产权解释》的规定。
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