第二章 近当代大陆法系的法典化理论及其实践
一、欧陆在 18、19 世纪的法典化运动
（一）法典化运动兴起的历史背景
大陆法系的法典化运动历史，总是要言必称罗马的。但是，真实的罗马法典，远未达到法典化的程度。因为在当时并没有出现今天意义上的法典，只是出现了在查士丁尼带领下所编写的一部部成文法。“但是它运用了法律的抽象化、系统化的方法，逐渐使得罗马法更加趋向于体系的严格化和学理化。”他让人们相信：“尽管在一个很冗杂的法律制度，也可以用一些原则来完整地、系统地加以叙述。”这种信念一直促成欧洲大陆近代法典发展，但是真正的法典化运动是在18、19世纪迎来高峰。大陆法系形成的重要标志是从近代欧洲的法典编纂运动开始的，在大陆法系的法典编纂中直接产生了一些很重要并且影响深远的法典和法典体系。这场法典的编纂运动从法国开始兴起，经过百余年的发展，逐渐蔓延到了整个欧洲大陆，各国在摒弃了当时封建法制的统治下，开始向法国或者是德国的立法模式进行学习，最终形成了大陆法系特有的“六法”体系。
具体而言，在18、19世纪，是资本主义社会快速发展的时期，当时世界上很多国家都在走资本主义道路，大家为了取得各自的竞争优势，开展了一系列的竞赛活动，当然，法律作为统治者的治国工具，不得不在这个竞争中扮演者重要的角色。从此法律开始了大量编纂的时代。社会的发展，已经不允许通过积累而形成的普通法，法律的形式在当时必须是形成行之有效的法典，以此才能保证在竞赛之中取得不败的地位，其实，懂得当时欧洲法律的人们都知道，法国一直是延续着普通法的模式来统治自己的国家，但是为了在竞争中能够赶超英德两国，它也退出了普通法的发展道路，进而走向编纂法典的路径。最终在那个时期编纂出了一部详细的法式“六法全书”。
从法律的形式理性来看，法律的形式理性给法典化带来了巨大的动力。马克斯·韦伯所阐释的“法的形式品质”被认为是西方法律区别于非西方法律的重大特征。其实，当我们真正的去探究法的形式的品质之后就不难发现这个所谓的形式品质其实就是大陆法系的基本特征。比如说法律原则的简洁性，法律概念的概括性，法律逻辑思维的明确性等等都是和其他法律体系所不同的。民法的法典化路径其实就是对法的形式品质的高度概括，总之，法典化是在制定法过程中精确的描述过程。民法法典化是合乎形式理性的民法典编纂活动。
(二)第一次论战：蒂堡——萨维尼关于是否编纂全德民法典的论战
“法典编纂问题,自第十九世纪之始,为法律家之战场关论其利害得失,论锋相对峙有名之学者,皆互相削镐。”无论哪一个国家在进行法典编纂的时候，似乎都会进行一场又一场的论战，如果不进行论战，好像编纂出来的法律就不能为国家和社会所享用，而且几乎所有的国家在编纂民法典的时候都会进行论战，历史上，着名而且规模空前的民法典的编纂的论战有两次，其中最为着名的就是发生在十九世纪初期的德国两位法学家之间展开，他们就是自然法学派的代表人物蒂堡和历史法学派的代表人物萨维尼，他们主要的争议观点就是是否要编纂一部全德国统一的民法典。这场着名的论战堪称学术史上的一个经典论战。因为它历时时间长、牵动的范围广，产生的影响非常巨大。19世纪初,由于拿破仑的野心想称霸欧洲，欧洲各地开始了一场反对法国的战争，最后以拿破仑领导的法国军队败退，包括德国在内的欧洲各国从法国的枷锁下解放出来，为了更好的使德国经济和政治进行发展，当时在海德堡大学任教的蒂堡开始推行编纂一部类似于《法国民法典》模式的《德国民法典》，并且他为此做出了大量的工作和努力，在1814年发表了名为《论统一德国民法典的必要性》的论文，主张要用一部共同的德国民法典取代难以容忍的多种多样的德意志地方法,以此来统一整个德国的法律制度进而使得整个德意志国家实现统一。只有进行法典编纂,才能“使各城邦人民栖息于同一法律之下,以巩固德意志独立之基础。”他在发表论文的观点中非常确信德国整个社会的统一会因为民法典的编纂而实现，这一时机已经到来，他的观点一经发表，立刻引起了当时很多学者的关注，一时间成为了大家讨论的热点话题。
通过细致研究德国当时的社会情况和战后欧洲情况，我们可以很肯定的断言蒂堡所提出来统一的法律制度是违背了当时的社会发展的，因为在战争结束后的不久，德国依旧是封建势力占据着统治地位，德国整个社会依旧是处于一个极其不稳定的时期，这种背景给当时的法律统一性增添了无尽的阻碍。正如我们分析的这样，后来以历史法学派萨维尼为代表对于蒂堡的观点进行了猛烈地抨击，使得蒂堡统一德意志民法典的想法最终“流产”。萨维尼从法的理性主义角度出发，反对德国模仿《法国民法典》和《奥地利普通民法典》制定法典。萨维尼在他所写的《论立法和法学的当代使命》的论战文章中,严重的批判蒂堡的观点。萨维尼反对当时编纂全德统一民法典的观点主要可以归结为以下四个方面:
首先,作为历史法学派的首要原则,萨维尼阐述：“法律者固由人民总意而生之发达物,非基于立法者之私意创制物。故法律之发达于人民间, 正如人文之开化与国语之发达,非立法者所可阻遏,或擅制作之。”也就是说,法律如同语言一样是被发现的而并非人为的制定,它是一个民族的天赋与文化的一部分。“法律根源于民族的良知”,“在内部的、默默地操作着的权力”的驱策下,有机地随着时间的推移而生长。法律是需要依靠本土资源的优势发展进而生根发芽，在不知不觉之中生长出来的产物。如果是立法者通过法典编纂活动将阻碍法律自然发展的过程,违背了法律的发展方向。“在他看来,只要一个民族的法律还处于积极的进化中,就没有必要编纂法典,即使是在最适合于编纂的时候。”以萨维尼为首的历史法学派觉得国家制定的法规,强调非理性的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”把法律解释为民族精神的产物,把民族精神说成是法律发展的动力。萨维尼否定自然法的存在, 同时又否定成文法是立法者创造的结果。他认为自然法是一个没有任何依据的超经验先天假设,它无法作为法的渊源,相反只有习惯法才是真正意义上的法律渊源。而制定法的形成并不是立法所能达到的结果，它只能是立法者编纂范围之外而形成的。所以理性主义的立法观点,即通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的这种观点, 完全是“幻想”,是“荒诞无稽的。”
其次,萨维尼指出了法典这种法律形式的局限性,他说,“可以想象,法典要作为唯一的法律权威, 实际上就要包括对可能出现的每一案件作出的判决。人们经常认为: 假如凭经验可能并且很方便地透彻了解一些特殊案件,那么就可以根据法典的相应规定对每一案件作出判决。但是任何认真研究过判例的人一看便知,这种做法一定要失败,因为千变万化的实际情况确实是无法限制的。事实上,在所有新法典中都放弃了企图取得这种材料完整性的幻想,而且没有找出任何代替的东西。”在此, 萨维尼指出了法典的“不周延性”,即任何法典都不可能涵盖所有的社会生活和预见未来一切有可能发生的事情,法典编纂者不是能够洞察一切和预知未来的超人或圣人,即使他竭尽全力, 法典都会留有缺漏和空白,从这个意义上说,任何法典都是千疮百孔的。萨维尼还指出,“如果法典在不适当的时期编纂,那么便会出现以下缺点并且无法避免:形式上司法要由法典加以规定,实质上是用法典以外的代替真正控制权的东西来加以规定的。起草者没有注意到各种特殊判决彼此将会不断地交错和产生矛盾, 只有通过实践才能慢慢弄清楚, 在司法不良的情况下甚至还要更坏。”在此萨维尼阐述了法典规定的普遍性与具体案件的个别性之间的矛盾。他由此证明,优良法典的要素几乎没有一个时代有资格做到。“各种欲建立包罗万象的立法制度的企图只会增加现有的不确定性,而且会增加挽救的困难。”第三,萨维尼还分析了德国编纂全德统一民法典的时机和条件问题。在萨维尼看来法律的发展应当划分为三个阶段,在第一阶段是法同民族的共同意识表现在一起的,其表现形式为习惯法或自然法;在第二阶段是把法学家的意志当作法的意志,因而出现了学术法。这时的法律具有两重性,它“不仅是社会生活的一部分,同时又是法学家思想中的一门特殊科学。”第三阶段才谈得上法典编纂,使习惯法和学术法统一起来。在萨维尼看来，德国的法律当时仅仅是处在第二个阶段——学术法阶段，如果当时的德国不系统的对于罗马法、旧德国法和现存的德国法进行研究，是很难编纂出真正意义上的法典，即使是参照别国法典进行移植编纂，依旧会水土不服，从而阻碍了德国法律进程的发展。
如果过早的进行法典编纂,只会歪曲和背弃德意志的民族精神。同时,萨维尼还认为,“适当的法典必须建立在与时俱进的法律的真正基本原则之上的有机体系,对这些原则的透彻理解是进行法典编纂不可或缺的前提条件。”然而,他认为在当时的社会发展的背景之下，能真正的对这种原则精通的人少之又少，即使是编纂出来也会成为永久化的错误，因此，当时的法学家们必须先从这些基本原则着手进而成熟后再开始法典的编纂。在谈到法典的起草者时,萨维尼说,“实际上,一部法典——如果它不是苍白无力,机械性的,因而是毫无价值的规则组合——就不可能由某个委员会来编纂,而只有让某个人来完成,其他人则提供意见,纠正不足之处。应当承认,现在还无人可担当此任。”萨维尼并没有指出,有资格担当法典的编纂者应具备哪些素质。不过, 我们可以推论,精通罗马法,尤其是罗马法及德意志法的历史发展,是其必备要素之一。而在发表这番言论时,萨维尼并没有完成对罗马法的全部研究,“事实上,萨维尼是在19世纪50年代才大致完成对罗马法的系统研究。”有些研究萨维尼的学者尖锐地指出,萨维尼之所以反对民法典编纂,就是希望法律的发展永远停留在学术法阶段,“法律不再是人民的法律而成了法学家的法律。”以便保障法学家在左右社会生活上的自由裁量权,而法典编纂必将束缚法学家的手脚。有学者这样评价道, “萨维尼对于法学家优势的重视远胜过对法理学的关心。当萨维尼写作关于法律凭借法学家之手发展的论文时,他是在为自己和其学术界的同事主张立法权,这些动机不可能逃脱其同时代人的注意。蒂堡认为萨维尼‘具有自我权力的冲动’,福伊尔巴赫将萨维尼与‘军事科学家’作同类比较。”
最后,萨维尼对于民法典编纂的反对意见也建立在其对以往法典编纂实践的批判之上。他对这之前编纂的《法国民法典》、《奥地利民法典》和《普鲁士民法典》三部法典持完全否定态度,认为它们是在一个错误的时代的错误的产物。萨维尼认为以往的法典编纂者对于他们将要编纂的法律的过去和现状了解甚少,很多仅限于一般的肤浅认识,他们盲目地相信依靠纯粹的理性就能成功地编纂出一部法典,而根本不考虑过去的法学知识和司法经验。萨维尼对于法国大革命及其产物之一——《法国民法典》持最为强烈的否定态度,他在文中称其为“恶性肿瘤，”是法国革命和拿破仑专制相结合的怪胎。
萨维尼认为,“法国大革命将旧有的国家制度连同大部分法律,一股脑儿扫进了历史垃圾堆里。这一革命是盲目地反对一切已有的东西和憧憬不确定的未来,而不是期望任何确定的改革。就技术而言,法国民法典没有任何创新,只是已有法律的编纂。”
综合以上原因,萨维尼在《论当代立法与法学的使命》中作出了如下结论,“我将用几句话来概括自己与鼓吹编纂法典者的异同。可以说,我们是殊途同归。毕竟大家都是朝着一个共同的目标:期望拥有一个良好合理的法律制度,来抵制社会发展中的腐朽因素；同是为了民族的联合,并且齐心协力,以实现同一目标。就目前的情况来看,我们都认为德意志的法律制度是有缺陷的。但是,建议尽快编纂法典者认为问题在于没有统一的法律渊源,解决的唯一办法是编纂民法典。我认为,现在还不具备这一条件。”由此可见,以萨维尼为首的历史法学派并不是绝然反对法典编纂,他们与以蒂堡为代表的自然法学派关于民法典编纂与否的大论战,表面上看来是关于要不要在德国编纂统一民法典的论战,而争论的背后却隐藏着以什么样的法学或法律学说为指导思想来指导民法典的问题。萨维尼强调的是,抛弃理性自然法理论和以理性主义为指导的法国民法典模式,应当在研究和总结德国法律史的基础上,创立能够体现德意志民族精神的法律学说,并以此为指导,建立具有德国特色的私法体系,编纂出具有德国特色的民法典。在此,萨维尼宣扬的是狭隘的民族主义法律理论和德意志民族优越论,“这为后来的德国法西斯主义提供了理论依据。”萨维尼的上述观点得到了很多学者的赞同,他的主张在当时占了上风,因而在很大程度上延缓了德国统一民法典编纂的进程。马克思在《黑格尔法哲学批判》的导言中指出,历史法学派“以昨天的卑鄙行为为今天的卑鄙行为进行辩护,把农奴反抗鞭子——只要是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子的每个呼声宣布为叛乱。”黑格尔也批驳了萨维尼反对编纂全德统一法典、鼓吹习惯法优于成文法的理论,提出了法典编纂、实现德国法律统一的主张。他认为,制定全德统一民法典是极其重要的,“是我们时代无限迫切的要求。”他说,“如果统治者给予人民一部哪怕是‘不匀称’的法律汇编,也是件好事。能给予更多些,即采取井井有条、用语精确的法典形式的国内法,那就是大大地造福于人民,就应为此而受到歌颂、爱戴。相反,如果有人“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”这些严厉的批判显然都是针对历史法学派的政治倾向而言。但是,无论是对西方法哲学的历史发展,还是对德国民法典的最后出台,萨维尼的历史法学派都作出了不可磨灭的贡献。日本法学界之先觉——穗积陈重博士又对蒂堡——萨维尼论战作出了中肯的评价,“奇巴氏(即蒂堡)以联邦独立之基础在法律统一,速期法典编纂之奏功,而失之太急。沙比尼氏(即萨维尼)由历史法学上, 酷信法律为国情民俗之反照,专置重于不成文法。两氏虽皆不能得其中正,恰如远心求心之二力互相引而生惑星之轨道。两氏之势力,亦互相制。一方振兴法学力求法律思想之普及和法律语之完全,使法典编纂之准备渐奏成功。又一方促普通民主法典编纂以底于实行。”
二、传统国家的典型法典化实践
（一）《法国民法典》的编纂与传播
关于法国的法典化运动应该说要早于拿破仑战争之前就已经开始了。伴随着大革命的到来，法国的制宪会议在1790年就决定起草一部普通性法典，但是制宪会议和后来的立法会议均未实现这一任务。真正的法典编纂的实质性工作是在1792年展开的。法律委员会主席康巴塞雷斯提出了只有695个条文的法典方案。他主张民事立法应是，“一座结构简单的大厦，他的壮观在于它的匀称；它的雄伟在于它的凝练，它固如磐石因为它不是建立在流动的沙滩上，它将屹立在坚实的自然法世界，共和国纯洁的土壤上。”但是，当时的国民大会否决了这一草案，认为它的革命性不强，并且过于复杂，而人民需要的是一部能为所有国民理解，实现民主理想的简单的法典。在罗伯斯皮尔下台之后，康巴塞雷斯提出了第二个民法典草案，仅有条文297条，但是由于它仍旧过于简短，像是一份目录，而不像一部民法典被最终否决。在基督政府的统治下，康巴塞雷斯又编纂了一部有1104个条文的第三部民法典草案，结果依旧是不了了之。
在法国大革命爆发后的十年中，动荡的政治局势加上连绵不断的战争，使得法国民法典的编纂一拖再拖，停滞不前。更重要的是当时的法国缺少一个领袖人物，而这个人物需要具备的至少具有高瞻远瞩，眼光远大，具有坚定的信心和极大的权威，深知制定统一的民法典的重要意义，具有出色的组织能力，既能坚持正确的原则同时又能做出果断的取舍，及时的解决法典在编纂过程中出现的种种矛盾和困难，把法典编纂的工作向前推进，引向胜利。最终这个任务历史性的落到了拿破仑头上。
拿破仑建立政府之后，法国的法典编纂活动才真正的得以实现。在其上台之后，便雄心勃勃的开始投入到法典编纂的伟业当中。他在1800年设立了民法典编纂委员会，任命了四名委员，他们就是：伯塔利斯、特隆歇、马尔韦尔和普雷阿梅纳。这四个人中没有学者，没有激进的革命家，他们都是经验丰富的法律实务家。他们分别起草法典的各个部分，在短短的四个月中就完成了法典的草案。然而，草案在享有立法权的咨议院审议时却遭到了阻力，机构中敌视拿破仑的人攻击草案是“奴仆似的模仿和毫无生气的汇编”。拿破仑作为第一执政官，及时的削弱了咨议院的权力和权威，从而为法国民法典草案的顺利通过创造了必要条件。在1803年的3月到1804年7月，法国民法典以36个单行法的形式正式通过，在1804年3月宣布将这些单行法合并成为“法兰西人民的民法典”，即后世的《法国民法典》。
就这样，《法国民法典》成为了世界着名的资产阶级社会的第一部民法典，它的诞生经历了差不多四年的曲折复杂的艰苦道路，该法典“不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例。”它的成功编纂标志着欧洲近代法典编纂运动的顶峰，为人类法典编纂奠定了基础，揭开了新篇章。
（二）《德国民法典》对 20 世纪现代法典传统的巩固和发展
《德国民法典》 在对19世纪人类社会的发展进行了历史性的总结，迈向了20世纪立法的开端。它的颁布成为了20世纪各国的法典编纂的典范，从此进入了德国法的新时代。“作为法律学上的专门事业，《德国民法典》是一部杰作，也是当时欧洲法学最新和最现代化的产物。它不仅是世界上最进步的法典，受到了普遍的欢迎，而且在欧洲乃至在全世界，与《法国民法典》一起，成为后来立法的楷模。”
1921年英国着名的法学家詹克斯编写的《英国民法编纂》即是仿照《德国民法典》的体例而成，1926年瑞士通过了主要从德国民法典中获得启示和灵感而制定了《瑞士民法典》；1946年生效的《希腊民法典》不仅在结构上还是在内容上都酷似德国民法典；匈牙利以《德国民法典》为蓝本着手编纂了民事方面的法律。在美洲、秘鲁、巴西等国同样是受到了德国民法典的影响。同样，在亚洲各国，也有很多国家受其民法典的影响，其中影响最深的首推日本。1898年实施的《日本民法典》无论在体系上，还是在内容上都与《德国民法典》极为相似。中华民国时期，在1929—1931年间，国民党政权相继颁布了民法典的总则、债权、物权、亲属和继承五编。这部法典受德国民法典的影响很深，其在体例上基本是沿袭了德国民法典。此外，亚洲还有很多国家，例如泰国、土耳其、菲律宾等在当时也是以德国民法典为蓝本的。
综上所述，在近现代国家的法典编纂进程中，《法国民法典》和《德国民法典》所起到的责任是功不可没的。《法国民法典》开启了近现代法典化的先河，为现代民法典的基本原则作了铺垫，而《德国民法典》则是以完美的法律体系和强大的私法理论影响了之后民法法系的发展。其他国家的民法典基本上是这两部民法典的复制，或者说是移植。但是《德国民法典》在世界范围内的影响远不如《法国民法典》广泛，而且它的实际影响主要是在法学理论和学说方面，对于法律实务确实影响甚微。“一种原因是，德国民法典的严谨的结构和抽象的概念化的语言在外国被视为德国学者的典型产物，虽然它具备技术上的优点，却不能很容易地在异国法律土壤上生根。不过关键的还是还在，普通法法系以外的世界各发达国家都已在19世纪具备了民法典，因此没有广泛地引进外国范本的必要性。”
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