第一章 法典化的基本理论概述
一、“法典”的概念辨析
(一)法典的概念
现行意义的法典是指就某一现行的部门法进行编纂而制定的系统的规范文件。其目的是为了便于查阅和适用法律规范，以此消除法规存在的某些缺陷。在现行的立法活动中有两种，即法典编纂和法规汇编。诚然，法典编纂问题之讨论意义重大。正如穗积陈重所言，“法典编纂问题，自第十九世纪之始，为法律家之战场。关论其利害得失，论锋相对峙。有名之学者，皆互相削镐。”于法典编纂，许多法学家都站在不同的学术立场上展开讨论，对于民法典，一直以来都被看作是“法典王国”里一颗最为璀璨的明珠，纵观近代以来的世界法典编纂史，不难发现各个国家的法典编纂问题都是和民法典的编纂紧密的联系在一起。中国当下的民法典的编纂讨论正如火如荼的展开，对于中国如何建立法治国家，走法典化道路启发共鸣。
（二）法典的特征
从法典的自身结构和外部特征去探究，法典的特征可以分为两个层面，其一就是法典的内在特征，其二就是法典的外在特征。法典的内在特征包括法律的通俗性、法律的确定性和法律的稳定性三个层面。法典的外在特征主要包括：对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性、法律对当事人双方权利义务的相对平衡性和法律对于争端解决方面的经济性。
1.法典的内在特征
谈及法典的内在特征，主要有三个层面：即法律的通俗性、法律的确定性和法律的适应性。
(1)法律的通俗性特征
拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。英国法学家边沁曾迫切的希望在普通法系中寻求法典化道路,就是因为法典化形式易于人们了解。法律易于为人所知晓，很大程度上归功于法典本身内在的通俗性。
法典之所以容易被民众所知晓，具有通俗性包括两方面的原因，从形式特点上看法典的条文本身具有清晰性和容易读懂的特点，从实质特点上看法典在最大程度上拉动了人们接触法律的距离。
（2）法律的确定性特征
法律的确定性就是作为行为规范的法律在一定时间与空间范围内是确定的，行为人可以根据这一规定的确定存在，预测自身行为的合法性，从而对自己是否为或者不为某种行为及行为的后果做出判断。在大陆法系，法律都规定了行为人在做出某一行为后所产生的法律后果，行为人根据法律的规定可以特别清楚的知道自己应该如何规范自己的行为，做好事前的防范，尽量的不让自己的行为超越法律规定的界限，让自己的行为能够更好的不去接触到法律的底线，这就是法律的确定性对于人们的良好作用。
（3）法律的稳定性特征
社会生活中是纷繁复杂的，然而在应对这复杂的社会关系中，法律不可能朝令夕改，这就突显出其稳定性。
2、法典的外在特征
（1）对于社会生活各个领域变迁的敏感性
法律作为统治者的治国工具，不可能紧闭在自己守护范围之内，不解决其他领域的问题，因此对于社会当中其他领域，尤其是对于政治、经济和社会环境的变化，法律往往以高度的敏感性去应对，以此来添补法律自身的缺陷，从而达到适应社会的变迁和发展的高度。
（2）法律对当事人双方权利义务的相对平衡性
所谓的法律平衡性是指在法律的编纂之中充分的考虑到各方主体之间的各种各样的法律关系的平衡，使得权利义务主体处于同一水平线上进行“对话”。
在立法过程中，立法者不可能只为某些人颁布法律，换言之，法律不可能只是规定某些人享有权利而另外一些人却一味的承担义务，这有悖于法律的平衡性。
（3）法律对于争端解决方面的经济性
制定法律的目的之一就是进行解决争端，而在社会生活当中，法律的制定会降低在争端解决过程中的交易成本。在大陆法系，存在着大量完备的法律规则，当发生了争端问题时，法官主要依据法律条款进行判决，这极大地节省了当事人的时间和成本。然而在普通法系中，往往是以判例法为准则，同时赋予了法官很大空间上的自由裁量权，这使得当事人不知晓法律规则，从而受制于法官创造的规则。这样一种诉讼构造和法律底蕴，当事人根本不知道如何对于自己权利进行保护，只能聘请律师向法院进行诉讼，因此会付出更多的经济负担。
二、法典化的概念辨析
（一）法典化的概念
“化”字在现代汉语中的解释是多种多样的，比如说变化、消化、一体化等。而在法律词语中，对于“法典化”的释义是指在国家的法律体系里，某一部门法法典编纂的过程。实际上，从静态和动态的角度去考虑， “法典”是静态的概念，而“法典化”
是动态的概念。二者之间是相互对应的一种关系。
（二）法典化的地位
在中国的法律制度文明当中，法典能够使我们更真切的查看某一时期或者是某种法律制度的文明发展历程。因为在同其他法的形式相比较，法典在中国法制文化中占有重要而显赫的位置。梅因在《古代法》一书中明确提到：“法律制度的文明，总是从法典的出现开始并且伴随着它而终结。”梅因此话正是突出了法典作为法律文明中的制度形式的重要性，突显出法典化的地位，这段话是与法律制度和法律学说的历史相吻合的。
法典是我们探索人类法律制度文明甚至说整个制度文明最权威的典籍。对于统治阶级的统治秩序、社会秩序和社会发展成果中，法典总是以其固有的形式将它们记录下来，这是其他法的形式无法效仿和超越的地方。正是因为法典的统一性，才促进了法律编纂工作和法律体系的完善。法典之所以能够传诸久远是与法典编纂的技术因素密切相关的。在出现法典之前，是成文法的问世，它的出现使得社会得到相应的进步。然而后来法典的出现更显示出成文法发展过程达到顶峰，到达了最高阶段。法典便于人们了解、理解和运用是由于它比习惯法、判例法明确、精准、直观、质朴。法典是法的形式中的最高形式。它是所有法律形式中最具有普遍性的一种法的形式，其作用自然就更加的重要和广泛。在成文法和法典发展的轨迹上去追寻，我们不难发现它们的编纂前身往往都是从习惯和习惯法开始的，然而，如果法律制度只是停留在习惯和习惯法上，在整个法律文明之中就不会出现以法典为经典表现形式的法律制度文明。
1．法典化是制度文明的重要篇章
制度文明是物质文明和精神文明之外的第三种文明。制度文明要受制于物质文明和精神文明的发展水平，同时它又对物质文明和精神文明有着深刻的影响，制度文明的发达程度在一定意义上反映了社会物质文明和精神文明所达到的发展水平。这是自从出现文明时代以来的史实所充分证明的。伴随着人类社会文明的向前发展，制度文明的重要性越来越突出，逐渐成为了文明行列中的“排头兵”。而在这制度文明的队伍中，法律制度文明正是占据了半壁江山，担负起了人类社会发展和前进道路上的最基本的责任。特别是在法律制度文明系统中法典化文明又成为了瑰宝，因此人们需要认真的研究和开掘它。在几千年的法律制度文明史上，法典化文明的确是显豁的篇章。法典化是每个时期法律制度文明的缩影和主要表征。其中有重要的法典可以给我们作为历史的借鉴，例如古代法律制度文明以至古代制度文明，我们总是能够在《汉穆拉比法典》、《十二表法》
等等一系列的古代法典中找到可循之迹。中世纪的法律、法律制度文明和中世纪的制度文明，我们往往在研究那个时期的法律史时也会从中找到相关的缩影和片段。例如《法国商法典》、《教会法大全》等都是那个时期法典化的最为有力的证据和证明。当今天我们开始谈论近代之后所产生的法典，头脑中会很清晰的发现《法国民法典》、《魏玛宪法》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、以及其他众多法典的影子，正是因为它们的发展和出炉，才真正的使得人类的法律文明达到了法典化的水平，才真正的使我们看到了法典化制度文明的高度发展。因此，我们可以大胆的断言说，如果没有系统的去探究一个国家的法典制度，那么很难从制度层面上真正的去了解这个国家的发展状况，更不会系统的把握和了解它的制度文明。
中国的法律制度的发展也是和上述基本相同，其实打开中国历史的长卷，我们不难发现中国的制度文明依旧是依靠法律制度文明而展开的，在中国，法律总是作为了最大的篇幅描绘在制度文明里。我们先不用去一一的谈论每一个时期的法律体系和制度的形成过程，仅仅从法典化谈起，我们就会发现法典化的这一法律缩影一直在法律体系之中起到了举足轻重的作用。“从封建王朝的开始到其结束，几乎每个朝代的皇帝都在延续着法典的编纂活动，这种法典化的香火一直流传至今。”由于中国的历史源远流长，所以说没有哪个国家的法典化路程能够和中国的法典化相提并论的。
2．法典化是治理国家的主要途径
由于法典化对于每一个国家来说，都起到了良好的治理作用，因此可以说，它在法律体系中所显示出来的作用是巨大的，任何法律形式都无法比拟的。法典化的作用是非比寻常的，功能是广泛的。尤其是在统治阶级对于国家的统治和对于法治社会发展的过程来看，它所起到的价值和功能更为突出。法典化和法典编纂，在同其他的法的形式和制度相比之下，对于治国和治法的功助更为显赫。例如在西方，《十二表法》对罗马帝国起到了这样的作用，《法国民法典》对法国的社会发展也发挥了这样的功能。法典化的法律形式和法典编纂之所以能够在中国成长起来，除了依靠外在因素之外，主要是因为它对于统治者治理国家起到了巨大的作用，它的功绩无法在中国的法律史中磨灭。中国法的发展历程是经过这样的一个过程：
首先是先产生了习惯法；继而又发展成为了人们熟知的成文法，当然最初的成文法是由习惯法和禁令、例为条文编纂而成的；最后，伴随着更多的单行法出现，立法者则开始对单行法、习惯、禁令加以整合编纂而成的法典，走向法典化道路。无论哪一个国家，无论哪一个时代，法典化的路径都是国家在保障自己有序进行的最重要的形式。就像在战时的苏联，它为了渡过难关，开始了战时的经济政策，而推行这一经济政策的实行就不得不进行法律层面的规定，用法律的形式来保障苏联渡过难关，因此在当时编纂一系列法典，形成法典化成为了当时苏联振兴的当务之急。
重视法典化和法典编纂的路径选择不仅仅是统治者为了治理国家而需要的，也是广大人民所热烈期盼的事情。这正如韦伯在谈到法典化的实质性价值所说的：“法典化是某一社会有计划的立法活动，如古代的成文法；或者是战争之后的国家，它希望有统一的法律制度，法律的系统化也可能是由于冲突之后法律上保障的需要。在这种情况下，期待法典编纂的人们是那些深受法律模棱两可和不公开性之苦的人。”
3．法典化是法的形式的最高阶段
人们将法典化和其他的法的形式进行比较的过程中不难发现，法典化一直占据着很重要的位置，人类法律制度文明中只有法典化这种法的形式对于国家经济生活和社会生活的影响最大，它要比其他的法的形式更具有吸引力。人类社会文明的开端，并不是伴随着成文法或者是法典化路径而开始的，当时社会的权力掌控者主要是通过一个地域的习惯开始约束他领导下的人们，后来这种习惯逐渐的被演变成为了习惯法，再后来，当统治者发现利用习惯法不能再满足他的统治需要的时候，便开始成文法的时代的编纂，进而来开始了系统的法典化的时代。这一演化发展的过程大约分为三个阶段。第一个阶段是从简单的习惯向习惯法过渡时期，习惯可以说是人类社会形成的开端，例如人们懂得以石击鱼、钻木取火等等都是习惯的产生，后来随着社会的发展和国家这种阶级物的产生，为了适合统治者的需要，统治者令立法者将符合他们统治需要的利益需求以法律的方式编纂出来，这就是第一阶段习惯法的产生。
虽然习惯法比习惯更具有强制力和执行力，但是它始终没有摆脱习惯的狭隘性，它没有规范的语言形式，使得人们在按照习惯法进行理解的过程中出现障碍。在这样一种无法达到统治者目的的情况下，一些有进步思想的人们便开始了立法的过程，在经过反复的起草、研究、撰写的过程中终于实现了成文法的时代，最初的成文法只是单行法的罗列，后来经过不断的发展和完善，才出现了今天世界上大多数国家所应用或者是知晓的法典。而法典的出现才真正的迎来了社会法治发展的新篇章。为统治者的利益统治握住了一把致胜的金钥匙。
（三）法典化的优势及局限性
1.法典化的优势
作为法律形式中的最高形式，法典化具备了其他法律形式所不具备的并且是具有明显的优越性。法典属于成文法或制定法范畴，但从制度体系总体上看，法典有着其它法律形式无法比拟的优越性。在法律发展史上，法典化往往是法律制度文明的里程碑，而判例法或者是习惯法却不能产生这样的影响。法典化之所以能够被很多国家所采用，是因为它具有其他的法律形式所不具备的因素，比如说它是一个系统的规定的过程，对于统治者来说，不用担心法典化的形式会出现太多的漏洞，即使有漏洞也往往只需要在原有的基础上进行小修小补就可以，而其他的法的形式往往是处于一种不稳定的或者是单一的法律状态，例如我们所熟知的单行法规，它只能为某一方面所用，不能全面的反映统治者对于国家各方各面的需要。
首先，法典化是法的形式中的最高形式，因为它是历史的选择，是社会发展至今一步一步在优胜劣汰的驱使下成长起来的，它与其他的法的形式相比较有着天生的优越性。习惯法和判例法往往不容易被人们所理解，但是法典就不会有这样的情况出现，法典要比习惯法、判例法更加的确定、简单、通俗，在人们想去了解它的时候不会感觉到生涩。正如米拉格利亚说：“法典相对于习惯和法理更为确实且一般，因为它是一个固定的、抽象的方式，为近人所理解，抛弃法官的解释和研究学者的讨论而独自存在。”
其次，法典在编纂的过程中，是经历了多次甚至是一个时代的研究才最终形成的。法典与习惯法和其他法的形式相比，对于社会的积极性改造会更快更好的实现，而这种改造正是法律和立法的主要使命。统治者的意志和立法者以及法学家的智慧在法典的编纂创设过程中，可以得到很好的体现。这突显出法典比形式其他法的形式具有更大的引导性和主动性。习惯法相对于法典的一个重要差别在于习惯法仅仅是人们通过长时间的日常生活所总结产生的，没有经过太多的思考过程，它的形成具有一定的随意性，但是法典的形成却不然，它是经过了理性分析之后在认真的斟酌之下所产生的，法典的这一优点无论对于世界上哪一个国家的发展都具有重要的意义。
第三，在相当多的法理学着作中，我们都会发现对于法的性质，不同的学者会有不同的理解。但是大家几乎都认可的是法是具有普遍性的，而且这种普遍性往往体现在它的适用主体和地域范围之中。法典的普遍性总是与国家生活、社会生活、公民生活中的更重要、更基本的社会关系相联系的。黑格尔在对于法律和习惯法的划分界限中是这样认为的： “法律是本身所固有的且被设定在它的客观存在，法是一般的实定法。习惯法则不同于法律，习惯法本身是比较不确定的，习惯法是通过汇编的集合体。”
第四，法典化形式是一种世界性的法律表现形式。因为法典可以对于世界各个国家来进行讲述和论道它的正义观和价值论，但是习惯法、判例法往往不能。习惯一般是地方性的，而法典和法典编纂则全然是另一番情形。在19世纪兴起并且持续已久的欧洲国家的法典编纂运动，在最后很大程度上选择了同一条法律路径，其原因正是如此。
2.法典化的局限性
在某种程度上说，时下的中国正在为法典化的发展而高歌猛进，法典化的发展进入了高峰时期，尤其是最近几年中国民法典的编纂问题引发了人们的高度关注。在中国这样一个长期依靠世俗的人情社会，人们往往是把现代文明看作是对于西方法治文明的向往，从法学学者的角度出发似乎又将其等同于对法典的追求，法典编纂必定成为法律文化和法学的最高贡献。它将广阔的法律领域中的法律关系进行系统的分类和编纂，总结出法典。但是并不是任何时期都可以做出这种法律文化的杰出贡献。法典化也有它自身的缺陷和不足。
（1）法典化并不完全代表法律的科学化
由于法典化是立法利益集团和统治者之间相互妥协的产物，其科学性必然会受到影响，在这种影响下，定然会阻碍法律科学和法律文明制度的发展和成熟。在是否实现法典化道路的论战中，经过漫长的探讨和博弈，最终法典终于颁布出台，它的出现可能是为了迎合统治阶级的需要，因此对于法典的科学性，从某种意义上来说是一种法典科学性的丧失，在法国、德国和瑞士的民法典出台之后，各大学便放弃了对正义之法的释义，却把任务转到对新法的注释上来。这就是活生生的法典科学性丧失，这样妥协性的法典化实际上是对法律科学性的一种强烈的冲击。
（2）法典化自身缺陷及克服
法典作为成文法的最高形式，最大局限在于它的保守性，难以解决社会关系中出现的新问题。因为社会的发展和需求总是不自觉地走在了法律的前面，立法者尽量的将二者间的距离拉到最小，但是却永远无法将它们重合成为一条线。由于法律的稳定性,它是不可能朝令夕改，但是我们所说的社会关系是向前发展的。社会前进过程中产生的法律漏洞难以通过法典解决，从而出现了两种不同的结果，其一就是法典的保守性束缚了社会的前进，从而影响社会的发展；其二就是法典制度中赋予法官相当大的自由裁量权以此来冲击到既有的法律体系，保证社会的发展。诚然，任何法律形式都是具有它自身的局限性的，法典亦是如此，但是对于法典而言，这种弊端主要是由于各个国家在进行借鉴的时候忽略了和本国实际的融合。笔者认为，这类局限性并非无药可救。法典和法典编纂为了尽量适合各个国家和民族法律制度的建制可以采取不同的风格或者选取不同的理论基础，这就避免了法典的保守性。法国和德国的民法典编纂就是恰到好处的避开了这种局限性，因此它所起到的作用就是很明显的。另外，法典的保守性在对社会生活的方方面面发展起到良好的导向作用的同时，也正是由于它的稳定性给社会的发展带来了诸多不便，因为法典的规定往往是稳定的，所以它对于日益复杂变化的社会情况不可能完全的适应，经过时间的变化，它会越来越滞后于社会实际生活中存留下来的问题。就如拉德布鲁赫在谈到《德国民法典》时所婉言陈述的：“凡是大的立法成就，经常也同时带来一种法律发展的短暂平静。《民法典》在经济与社会观念迅速变化，经济与金融状况干扰的时代里，没有经历过任何实质性的转变。”
然而法典的这些缺点或局限性并非不可避免。在法典编纂的过程中可以有预见性的规定，适当的超越现今社会的发展水平和物质制约，对于一直会延续下来的法律给予最大程度的保留，并预测将来社会的发展，为其可能会出现的问题给予适当的方法进行解决。《德国民法典》在这一方便所做出的努力是成功，比如说它规定了诚实信用原则，公平交易原则和其他的制度直到今天都能用到的法律规定，是后来诸多国家多效仿的依据。所以它成了大陆法系的典范和楷模。拉德布鲁赫还说：“《民法典》的立法者在法律编纂的过程中已经想到了那些所谓的不可预见的社会模式。因而作出了相关的超前性规定，这些规定防止了法典因经济关系的根本性转变而被撕裂。”
返回硕士论文目录查看全文 上一章：引言 下一章：近当代大陆法系的法典化理论及其实践
