3.判例变更溯及禁止的“流”及“流变”
(l)普通法院的作法
与英美法系国家遵循先例原则不同的是，在奉行成文法主义的大陆法系国家中，一致认为判例不是其法律渊源。对此，博登海默教授指出，在罗马法系国家中占支配地位的理论认为，司法先例不应当被视为是法律的正式渊源。因此，查士丁尼的命令—“案件应当根据法律而不应当根据先例来审判”，从一般意义上来讲，在当今仍被视为是占据支配地位的观点。如果一位低级法院的法官认为高级法院的法官在一个早期案例中曲解了制定法规定，那么甚至这位低级法院的法官也可以不遵循该高级法院的判决，除非某一特定的国家法律就赋予高级法院某些种类的判决以权威性效力做了特别的规定。不过，博登海默接着指出，法院的判决，尤其是终审法院的判决，所具有的事实上的权威性，有着很高的效力，而且这些先例的重要性也会随着重复和重新肯定这些先例中所阐述的原则的判例数量的增多而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的，例如，德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责。
关于“法官法”是否为法源，德国法学界的通说是否认法官法具有约束力，但即使持否定立场者也认为最高法院的判决实际上具有拘束力。事实上，在德国，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。法院事实上经常取向于诸最高审级法院的此等范例性裁判=(判决先例)，这有助于维持司法裁判的一致性及持续性，同时亦有助于法安定性的达成。
如其为诸最高审级法院的裁判(其多经公开)，则下级法院多将之奉为圭泉。最高法院多半也不愿背离其之前采取的法律见解。因此，当事人、公司及社团的法律顾问多半把这种情况考量进来，并以之为准据。结果是:(特别是诸最高审级法院的)判决先例，只要没有重大的矛盾，常长期具有如同“现行法”的效力。由此就慢慢形成一种补充及续造制定法的“法官法”。德国联邦法院在1996年的年度报告中就指出了“法官法”的存在:在任何时期所施行的法都是制定法和法官法的混合，通过法院的理解而实施的法从来不会与立法者制定的法一致，对此法学者们不会有任何怀疑:人们总是对法官法的标准，而不会对法官法是否应当存在持有异议。
在法国，在刑法领域，不同于民法范畴的是，法院判例原则上不具有“创设法律”的作用。不过，法国学者达维和德·维里斯在其《法国法律制度》一书中指出，“法国法院尽管没有正式的遵循先例原理，但仍像其他国家法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，特别是对高级法院判决……当然，法国最高法院总是可以推翻自己先前的判决的。但同样真实的是，如果没有重大理由，它不会这样做……下级法院对待法国最高法院判决的态度，实质上颇类似于普通法各国下级法院对待上级法院判决的态度。甚至最高法院判决确立的单个先例也被遵循，尽管这可能作为一项判决的惟一根据加以引证。但是，某些因素可能导致下级法院寻找理由作出违反最高法院先例的判决。这种因素之一可能是出自新的情况，法院不应遵循最高法院旧判决的愿望。”
在意大利，最高法院在提供统一、一致的法律解释有着极其重要的作用。但这并不意味着它所作出的判决可以作为其他案件的先例。由于意大利法律制度不使用普通法，因此独任法官在解释法律时必须根据该法律的客观含义进行判决。然而，实际上，最高法院的判决确实以某种方式影响着法官在类似案件中的判决。这是因为一项可能与被最高法院认为统一、一贯如此的法律相违背判决很可能被撤销。虽然大陆法系国家在判例不是法源的认识上基本一致，但在判例变更的溯及力上，却存在不同的作法。有的否认判例变更的溯及力，有的则承认判例变更的溯及力。
否定判例变更的溯及禁止。大陆法系国家虽然不奉行遵循先例原则，但其最高法院的判例在司法实践中却实际发挥着英美法系国家先例的作用，为下级法院所遵从。“在大陆法系国家里绝没有任何法律原则迫使法官遵循上级法院的判决，但实际情形则不同。在现今的实践中，法国最高法院和德国联邦最高法院的一项判决，可望象英国和美国上诉法院的判决那样得到下级法院的遵循。这不仅包括那些遵循相似判决路线的高级法院判决，在实践中，甚至德国联邦最高法院的单个判决也极受下级法院的尊重，法官公开地背离这种判决，则是少见的并且不具有代表性。法国的情形更易相似。因此，判例的变更直接影响着某类行为人的定罪量刑，而确定判例变更的时间效力就显得相当重要了。
从德国法官对判例的引用情况上看，其通常是在判决中引用本院的判例，在引用其他审判区法院的判决时，由于联邦宪法法院实际行使着对立法的司法审查权限，故联邦宪法法院的判例具有最高的效力，而在刑事领域，则联邦最高法院的判例具有仅次于联邦宪法法院判例的效力。而对于公民个人而言，由于将最高法院的判决作为有拘束力的先例，个人会信赖专家提供的资讯而作一些安排，采取特定法律行为。一旦司法裁判—在没有预期的情况下—改变态度，当事人有可能会遭受重大损害。因此，联邦最高法院在具体的事件上，并不怯于将与先前的司法裁判矛盾之见解，溯及适用于过去的案件事实。也就是说，德国联邦最高法院并不遵循判例变更的溯及禁止原则。对此，德国联邦宪法法院也认为，法律不溯及既往的原则不能率尔转用于法院的裁判上。“如果可能导致，即使依清晰的法律认识，或鉴于社会、政治或经济情况的变化，已证实某特定裁判不能维持时，法院仍须受该裁判的拘束。”
至于德国普通刑事法院是否遵循判例变更溯及禁止原则，罗克辛教授明确指出，对司法判决不适用禁止溯及既往。如果法院对一项规则，做出比现有的司法判决更不利于被告的解释时，那么，被告就必须接受这个对自己不利的解释。不过，德国也有学者认为，对于判例变更不利于被告人的，也应受到《基本法》第103条第2款禁止事后法原则的制约。其理由是:公民信任稳定的司法判决就像信任法律一样，因此，不能让他们失望。罗克辛教授则反对这一观点，认为其与法治原则的基本思想相矛盾，从而把立法和司法判决放在同一个等级上。因此，德国的一般观点认为，禁止溯及既往只适用于法律的修改，而不适用于判例，因为法官不是立法者，而是按照法律的本来意义对其进行解释。在韩国，对于判例变更能否溯及既往，存在两种对立的主张。一是溯及既往否定说，它主张把实际上具有拘束力而确定的判例变更成可溯及既往的判例，就如同依据事后立法的溯及既往处罚一样违背了禁止溯及既往原则。作为禁止溯及既往原则重点思想的对信赖的保护，如同溯及立法一样，变更后判例的溯及既往也会使其受到侵害，按现代方法论，法律和法官对法律的适用作为统一体只应解释允许的行为和不允许的行为之间的界限，并以此作为行为的评判标准。另一种是溯及既往肯定说，它主张判例变更的溯及既往不属于禁止溯及既往原则的内容。这是德国的一般学说。他们认为禁止溯及既往的是法律而不是法律解释。判例也明确表明溯及既往肯定说的立场。
韩国司法机关是否定判例变更的溯及禁止的。韩国大法院1999年9月17日指出，“成为刑事处罚根据的是法律而不是判例，有关刑法条款的判例变更不过是确认其法律条款的内容而己，所以不能视为其法律条款本身的更改。因此依据行为当时的判例解释是不成为处罚对象的行为，却随判例的变更按确认的内容根据刑法条款予以处罚时，不能当作是违于宪法上的平等原则和刑罚不溯及既往原则。”②对此，韩国学者指出，“第一，禁止溯及既往原则因为是禁止法律的溯及适用所以不得将立法与司法同等看待。第二，新的法律解释并非溯及既往的立法而只是对已存法律意思的正确认识。第三，对于因判例变更而溯及既往处罚的信赖保护可依法律的错误予以保护。第四，上诉审宣告无罪将不会批准变更过去的判例。所以溯及既往肯定说是妥当的。如果行为者信任判例而误认为可批准时，属有正当理由的法律错误的情况而不能处罚。”在俄罗斯，法院的刑事判决、裁定和裁决不是法的渊源。正如俄罗斯联邦最高法院全会的指导性解释并不创立法律规范一样。它们只是解释、说明、揭示某一法律规范的真实内容。因此，最高法院的指导性解释不是法的渊源。法院在处理具体案件的时候，不得援引这些解释，也不得援引最高法院的决议去撤销法院的任何裁决。俄罗斯最高法院的指导性决议只具有建议的效力。不过，纳乌莫夫认为，“承认判例是刑法的渊源并不违背‘法无明文规定不为罪’的原则，也不与每个被指控犯罪的人在其罪行为被法庭证明和己经产生法律效力的法院刑事判决确认之前被视为无罪这一宪法原则(((俄罗斯联邦宪法》第49条)相抵触。对于刑事法律而言，判例是继发性的，派生的，是服从刑事法律的，它是法律‘文字’的具体化并以实际内容充实法律，归根结底是实现立法者意志的必要条件。我们认为，假如将来法官可以在刑事判决中将俄罗斯联邦最高法院的裁决作为适用刑法规范的判例加以援引—当然是在援引规范本身之后，那也是一件不坏的事情”。捷米多夫也认为，俄罗斯联邦最高法院决议中依据法律解释和全国范围内审判实践的总结材料而对立法适用问题所作的解释，是一种特殊形式的判例，是为了作出合法而有根据的刑事判决、民事判决、裁定和裁决所必须加以考虑的座标。雅库博夫则认为，上述结论是错误的，因为其违背了《俄罗斯联邦宪法》
第120条关于法官独立和只服从宪法和联邦法律，而不是服从最高法院关于法律规范解释的决定。法律没有规定可以援引法院判决或者今后在处理具体案件时必须利用这些判决。德国、韩国等否认判例变更的溯及禁止原则，与其权力分立的宪政结构下法官的地位不无关系。贝卡利亚在200多年前即指出，刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。正是分权理论的极端化，导致了对法院解释法律这一作用的否定，而要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决，由立法机关提供权威性的解释，用以指导引领法官。通过这种方法，矫正法律缺陷，杜绝法官造法，防止司法专横对国家安全造成威胁。对大陆法系的教条者而言，唯有立法者所作的权威性解释才是可以允许的解释。这一点与美国并不认可判例变更溯及禁止原则的原因是基本一致的，目的在于限制法官造法。
不过，由于法律的适用如同自动售货机的“法规自动适用”理论本身就是一个神话，因此，同普通法系的法官一样，大陆法系的法官也需要在“一个生动、复杂而又充满困难的程序之中忙忙碌碌。他们必须根据案件的事实情况，适用不很明确的法规(即使有明确的，也是极少数)，而且这种‘明确’在他们看来也是一种抽象的‘明确’。法官必须填补立法上的疏漏，解决法规之间的冲突，并使法律适应不断变化着的情况。”在任何法律体系中，总会有某些法律无法调整的案件，其中在某种程度上，无论如何也无法由法律作出裁决，法律从而是部分不确定的或不完善的。在这种案件中，正如边沁曾提倡的那样，如果法官打算作出裁决，而不是放弃审判权或把现存法律未调整的问题交给立法机构决定，那么法官就必须发挥他的自由裁量权，从而为本案创制法律，而不是仅仅适用已经预先制定好的法律。所以在这种法律没有规定或调整的案件中，法官既创制了新的法律，又适用了旧的法律—而既存法律同时赋予并限制着法官的造法权。虽然法官具有这种“自由裁量”的有限的填补空隙式的立法功能，根据有权力就有制约的原则，法官的上述权力仍要受到许多实质限制。尽管这样，总会存在一些现存法律不能作出正确决定的情形，当需要对这种情形下的案件作出裁决时，法官必须运用他的造法权。但他绝不能任意行使此项权力:这就是说，他必须总是有一些一般的理由可以正当化他的裁决;他也必须如同一个有良知的立法者，根据自己的信念和价值观作出决定。但是如果法官满足了这些条件，则他就有权遵循裁决的标准或理由，而不是由法律作出裁决;而且该裁决不同于其他法官在面对类似的疑难案件时可能得出的裁决。禁止法院判例的溯及既往，当然也是对法官有限立法权的实质限制措施之一。只有这样，法官的权力发挥的空间仅仅限于是处理特定的、即时的案件，而不能运用这些权力引进大规模的改革或大量引进新法典，从而发挥着事实的立法者的功能。
虽然根据德国《基本法》第103条第2款的规定，刑事法官不具有填补法律上的漏洞的功能，因而不能行使充实法律规则的权限，因此，对法规范内容的解释存在法律所固有的漏洞(原始的缺陷)或存在后来因情况的变化才出现的漏洞(嗣后的缺陷)，刑事法官必须作出无罪判决，并将该问题的解决留给立法者。但一个无法忽视的事实是，德国最高法院的一些判决并非是对刑法条文的“严格解释”，“在许多案件中，司法判决也在明示或者默示地不理睬原文界限”，也就是说，这些司法判决对法律原文进行了所谓的“扩张解释”。例如，德国联邦最高法院的一个判决将其刑法第259条规定的窝赃罪中的“出售”解释包括各种仅仅准备销售的活动，对此，罗克辛教授指出，像第259条这样刚刚形成的新的行为构成，在销售行为方面的表述也是立法者本来不愿意加以改变的。这种新行为构成的根据不允许“根据原文文本进行很多”解释的，另外，这种原文文本也“不是有说服力的”，而仅仅是不充分地掩盖了超越本书在原则上认可的原文界限的。
这种超越法律文本的解释，由于超出了国民能够预测的范围，不能指引公民行为，从而导致不教而诛，实际上就是司法造法。因而，问题争论的焦点就不再是法官的这种权力是否具有合法性，而是如何证明这种权力的正确性以及如何对其加以适当限制。既然法官实际上行使着如同立法机构一样的权力，虽然这种权力并不是那么明显，那么证明立法机关立法权限正当性的根据以及对立法行为限制的虑因，当然也应运用到法官身上。如同立法修正案扩大了刑罚法规的范围一样，奇袭式的司法判决剥夺了对犯罪人的告知。同立法机关一样，刑事法领域中溯及既往的司法造法也会造成专断权力的实质危险。在德国判例实际上己经成为准法源的情形下，由于判例的变更往往是剥夺或限制公民的某种权利，否认不利于被告人的判例变更的溯及禁止，可能不当地侵犯公民合法的实体性权益，如同制定法的溯及既往一样，体现的也是一种专断性权力，而这正是反省了纳粹时期事后法的害恶而制定的德国《基本法》第103条第2款所极力反对的权力。反对立法机关制定事后法的理由同样也能拿来用以反对对被告人不利的判例变更的溯及力。这一点，德国和韩国的法官应向其日本同行学习。肯定判例变更的溯及禁止
与采用判例法主义的英美法不同，在以成文法主义为原则的日本，判例不能成为法源。不过，大爆仁教授指出，判例作为法院对刑法的有权解释，明确了刑法的意义，事实上对将来的裁判具有很强的约束力，从这个观点来看，不能否定它具有准法源的意义。西原春夫教授也指出，判例如同法源一般约束着法院的判决。判例的约束性对于同种事件必须承认同种法律效果这一保证判决公正的立场来说是必要的。下级审判基本上必须服从处理同类事件的上级审判，特别是负有统一判例责任的最高法院的判决。根据刑事诉讼法第405条第2号，“凡认为和最高法院的判例相反的”，可成为上告(向最高法院提出不服高等法院判决的申诉)的理由。
因此，判例作为法源，在日本必然也会引发溯及力的问题。这就体现在判例变更的溯及禁止上。野村稳教授指出，这是美国的判例所确定的原则。日本一些有名的学者也持同样的看法。野村稳教授进而指出，对于同一时日发生的复数的事件，根据以后的判决对先确定的判例予以变更的场合，应当认为对被告人的处罚不能根据变更后的对被告人不利的判决予以处罚。曾根威彦教授更是明确指出，“在判例变得对被告人不利的场合，是否还是和刑罚法规变更的场合一样，应当禁止溯及既往地处罚?在判例不能成为刑法的法律渊源的理由之下，通常会得出否定结论，但是，判例常常在发挥作为国民行动准则的技能，这是不可否认的事实，因此，从保障被告人的预测能力的立场来看，对被告人不利的判例变更，应当禁止其具有溯及既往适用的效力。”由此可见，作为由美国联邦最高法院判例发展而来的判例变更溯及禁止原则，从笔者所能掌握的资料看，其域外影响仅限于日本。
(2)宪法法院判例的溯及变更问题
谈及判例变更的溯及禁止原则，不能不提的就是一些国家宪法法院判例的溯及力问题。与美国、日本等国最高法院既是普通刑事、民事、行政等案件的最高上诉法院，也是裁定制定法违宪与否的宪法法院不同的是，欧洲国家的宪法法院是伴随着二战后一些国家制定的刚性宪法而产生的立法审查机构。在德国、奥地利、意大利、西班牙等国，先对诉讼分门别类—行政的、民事的、商事的、社会的、刑事的—再由不同的法院(庭)进行判决，宪法诉讼同其他诉讼分别开来，单独处理。宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。普通法院无权判决宪法争端，它们至多可以把争议提交宪法法院，宪法法院的判决对普通法院有约束力。也就是说，与普通法院的判例不同的是，宪法法院的判决具有法源的性质。
宪法法院的程序大致如下:在民事、刑事、行政或其他法院提起的诉讼中，当事人可以就对某个案件具有效力的法律要求进行是否违宪的审查。如果宪法法院认为某项法律符合宪法规定，则在原来的诉讼中仍旧适用该项法律，反之，如果宪法法院认为这个法律违宪，那么，该项法律就没有效力，不再对任何人产生法律效力，因而不能适用于原来的诉讼或其他任何诉讼。宪法法院所作的关于某一法律违宪的裁决，不仅对案件当事人，而且对一切诉讼活动的参加者都有拘束力，即具有“类推适用”的效力。由于宪法法院的违宪判决有时候还具有溯及既往的效力，故凯尔森把宪法法院称为“消极立法者”，以期与国会—“积极立法者”—相区别。虽然宪法法院的判例对普通刑事法院具有拘束力，但在有关宪法法院判例是否具有溯及力上，各国作法不一。有的采纳完全溯及既往方式，有的采纳部分溯及既往方式，有的则区分不同情形采取不同的时间效力形式。至于违宪决定采取何种效力形式，主要是立法政策上的问题，并不属于宪法法院的判断权限。具有完全溯及力《德国宪法法院法》规定，被宣布为违宪的法律是无效的，除对过去的刑事判决产生溯及力外，对其他依据违宪法律形成的法律关系不产生溯及力，以形成个体正义与法的安定性价值之间的统一。韩国宪法法院法规定，被宣布为违宪的法律及法律条文自作出决定之日起无效。其效力对刑罚有关的法律或法律条文具有溯及力。
虽然俄罗斯学者否认普通法院判例为俄罗斯的法律渊源之一，但对于宪法法院的判例，却认为是法源。根据《俄罗斯联邦宪法》第125条第2款的规定，宪法法院有权解释宪法，裁决联邦法律、总统和联邦委员会及国家杜马和政府的规范性文件是否符合宪法，审议关于侵犯公民宪法权利和自由的告诉，根据法院的询问检查具体案件中适用的或应该适用的联邦法律是否违宪。例如，1995年10月15日宪法法院公布了一项裁决，认为有关服剥夺自由刑人员无权享有养老金保障的法律规范是违反俄罗斯联邦宪法的，实际上是一种附加刑，并且障碍被判刑人向受害人清偿欠款。由于宪法法院作出了这一裁决，犯人开始领取养老金，这一点后来在刑事执行法典中得到了确认。②其宪法第125条第6款还明确规定，被认为违宪的文件及其个别条款没有效力。这里的没有效力，应认为自始即无效，而不是宣布违宪之时起才无效。由此可见，俄罗斯宪法法院的判决在俄罗斯刑事法领域有着独特的、重要的作用和地位，其判决足以推翻普通法院的判决以及立法机关的刑事立法，并且具有完全溯及力。具有部分溯及力《西班牙宪法》第164条第1款规定，宪法法院的判决应在国家官方公报上公布，如有个别意见应同时公布。从公布之日第二天起具有判决价值，不得提出任何上诉。宣布一项法律或具有法律效力的规定违宪，以及所有不止限于判断某项权利的判决，对任何人都有完全的效力。其宪法法院法则明确规定，被宣布违宪的法律是无效的，对刑事和行政案件具有部分溯及力。奥地利规定，原则上违宪决定具有未来指向性的效力，但允许部分的溯及力。部分具有完全溯及力，部分不具有溯及力葡萄牙宪法第282条“宣布违宪或违法的效力”第1款规定，“具有普遍约束力的宣布违宪或违法在被宣布为违宪或违法的规定适用时生效，并确定有可能被其撤销或废止的规定恢复原状”，也就是说，对一般法律的违宪判决自该判决作出之时起才生效，不具有溯及力。不过，其第3款同时又规定，“应为判决的案件规定例外情况，但是，宪法法院另有规定者，涉及刑事、纪律或纯属违反社会治安的案件并且其内容不利于被告的规定除外”。易言之，对于违宪的有关刑事、纪律或纯属违犯社会治安的且不利于被告的法律，应视为该法律自始即无效，而不再是作出生效违宪判决之时才无效，具有完全的溯及力。
根据意大利宪法第136条第1款的规定，被宣告违宪的规范“从决定公布的第二天起失效”，宪法法院判决不具有溯及既往的效果。不过，其1953年第87号法律第30条第4款明确规定，“适用被宣告违宪的规范而被判有罪的，停止执行判决并消除所有的刑事后果”。由此可见，宣布不利于被告的刑罚法规违宪的宪法法院判例具有完全溯及既往的效力。例如，宪法法院1988年第364号裁决推断出绝对责任与宪法基本原则不相符合。根据该裁决，由洛可法典(即意大利现行刑法典，以当时的司法长的名字命名)创设的单纯基于实质性理由的大量起诉类型便不再合乎宪法。
那么，如果被宣告违宪的刑罚法规是更有利于被告人的法规，则该如何处理呢?由于随着这种有利于被告的法律被宣告违宪，而被其取代的法律或是重新恢复效力(如果一个非犯罪化规范被宣告违宪后，被其取代的犯罪规范自然重新有效)或是恢复原有的适用范围(如某些免除可罚性的规范被宣告违宪)，对于这种不利于被告人的局面，意大利占主导的意见认为，对宣告违宪的法律生效期间实施的行为，应继续适用该法律中有利于被告的规定。如果完全执行宪法第136条第1款，本应该适用不利于被告的法律;但由于这种法律在行为时并无效力(也不能适用)，这样做就会违背宪法第25条第2款的规定，因为这实际上等于承认不利于被告的法律具有溯及力。不难看出，意大利在处理宪法法院的违宪判决的溯及力问题上，采取的是有利于被告的原则。即有利于被告的违宪判决，具有完全的溯及力;不利于被告的违宪判决，不具有溯及力，而只能指涉未来适用。不得不提的是，对于欧洲一些国家而言，不仅其国内的宪法法院的判例具有法源的性质，而且欧洲人权法院的判决对其普通法院也具有拘束力，因此，欧洲人权法院可以视为一些国家的最高宪法法院。在对待欧洲人权法院判例的溯及力问题上，也应与对待本国宪法法院判例的溯及力上采取的相同基本立场。
例如，阿蒂亚指出，对欧盟各国而言，将欧洲法院的判决作为专门性法律的来源的一个主要困难即是在溯及既往的追溯性方面。因为法院的判决无可争辩地具有追溯既往的效力，这一点通常简直就是当作毋须证明的真理一样来对待的。若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力。有时候违宪判决还有追溯力。因此，为避免此类最不切实际的和极端结果发生，法院有时被迫限制其判决的追溯性质，宣布其判决只适用于双方当事人(比如)在某一年代以前即已开始的诉讼程序。而有时很难精确地选定追溯性应该延伸到什么时候合，为避免产生不合适的后果，以致不得不通过修正欧盟条约本身来加以限制。
又如，根据1998年3月俄罗斯国家杜马批准的《保护人权和自由公约》的规定，俄罗斯公民有权向设立在斯特拉斯堡的欧洲人权法院起诉以维护自己的权利。这些规范以及类似的规范都应编入俄罗斯立法并且对俄罗斯立法具有优先的效力。也就是说，在俄罗斯国内，是否认最高法院的判例或解释具有法律效力的，但其却应遵循欧洲人权法院所作出的判决。与其他欧洲国家一样，对欧洲人权法院所作的判决，也不可避免地涉及到欧洲人权法院判决推翻俄罗斯的立法或判决的溯及力问题。宪法的禁止事后法条款意在保护公民的实体性权利不受专断和压迫性立法的侵害，而不是限制立法机关在并不影响实体性权利的救济和程序模式方面立法的权限。“救济性法律应该做自由解释，并且如果有追溯力的解释将会促进公正之目的，也应做如此解释。”一般而言，溯及既往适用宪法法院的判例，通常是有利于当事人的，属于对被侵犯的公民权利的救济，这一点与普通法院的判例往往是对公民某种权利和自由的剥夺和限制是截然不同的。肯定宪法法院判例的溯及力而否认普通法院判例及判例变更的溯及力，客观上是有利于被告人，目的则在于限制政府的专断性权力。因为公民的权利和自由主要由宪法予以规定和保护，而被宣布违宪的法律之所以违宪，往往也是因为不当地侵犯了公民的合法权利，是不正当的“生杀予夺”。既然刑罚法规的正当性基础源于宪法，则违宪的刑罚法规不具有正当性，因而违宪的刑罚法规应视为自始无效，而不能认定自违宪裁判作出之日起才生效。至于根据违宪的刑罚法规作出的定罪处刑裁决，也应当视为自始即无效，而不是违宪判决作出之日起才无效。
我国虽未建立判例法制度，学者之间对我国应否采纳判例制度仍存在争论。但最高人民法院于2005年10月发布的《人民法院第二个五年改革纲要》提出了5项改革措施，其中包括:规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则。对此一改革措施，最高人民法院有关负责人表示，“这里所说的案例指导制度不同于英美法系的‘遵循先例原则’，而与大陆法系国家实行的判例制度相似。通过改革，我们要逐步探索建立起中国特色的案例指导制度”。而对于判例溯及力问题，不知是因为认为是不值得关注的微观问题还是其他的什么原因，进行深入研究和探讨的并不多，希望本文能为我国判例制度的建设提供些许借鉴。
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