摘 要： 导致已故名人姓名遭抢注的原因是:新修订的民法典仅在法定监护范围内对诉讼主体做出规定,而忽视了基于死者生前意思自治的意定监护;反不当竞争法对不存在竞争关系的权利人和经营者很难适用;商标审查及审理标准不调整已故名人,且没有明确指出名人的判定标准。比较日本严格把控商标审查,明确保护期限;美国创设公开权保护模式;德国明确财产性价值,具有可继承性,我国应当充分吸收比较法上的精华,对已故名人姓名遭抢注问题进行完善。
关键词： 已故名人姓名; 商标法; 比较法;
一、问题的提出
针对在世名人姓名权的保护,2020年最新修改的民法典第一千零一十二条规定允许自然人许可他人使用自己的姓名。第一千零一十七条规定名人的笔名、艺名受姓名权保护。在世名人不仅可以根据侵权责任法对侵害姓名权的行为要求赔偿损失,还可以根据民法中不当得利原则对商标抢注者主张不当得利返还请求权[1]。该请求权以抢注者返还其所得利益为基础,重点在于规制使用商标的行为,而无法阻止抢注行为。民法中的规定为姓名权商标化留下了可以更加细致规范的余地。在商标法三十一条将姓名权作为在先权利的一种予以承认。
而已故名人姓名遭抢注却不能受民法保护。民法学界亦认为已故之人没有民事权利能力,采用逝者民事权利能力否定说这一通说。学者们为此展开了更深层次的探讨,其中法益保护主张依据民法中的公序良俗原则以及社会大众情感道德与社会公共利益促使法律对已故名人人格利益进行保护。保护已故之人姓名正是为了保护这其中所体现出来的社会利益。因此,已故名人的姓名应该作为一种法益加以保护[2]。否定已故之人拥有民事权利能力,并不等于否定保护已故名人姓名权的重要性。所以本文探究的主体为已故名人姓名,而非在世名人姓名遭抢注问题。此外,荷花女案引起了学界对死者名誉权的关注,然而死者姓名权也属于死者人格权的一种,却鲜有文章对其进行论证,现存论文也是将其作为死者人格权的一小部分进行简短论述。故本文的研究重点为死者姓名权遭抢注问题。
二、域外法律保护现状
(一)日本立法经验:严格审查、设置期限
(1)规定:授权许可制度。[3]
所申请的商标为姓名商标时,须征得利害相关人的许可,方能使用。即使该姓名商标为普通人的姓名,哪怕以自己的名字申请,也必须征得全日本同名同姓的人许可,否则极有可能被驳回申请。
意图说明制度[4]。该规定要求商标申请人提供证据证明其具有真实使用目的,证明为本人生产经营需要而申请注册,还要提供书证,详尽地阐述将如何在生产经营中使用该商标,日本的立法实践证明该方法使抢注名人姓名问题得到极大改善。若在提交相关材料之后,商标审查部门仍对该商标的实际使用情况存疑,那么商标申请者需要进一步提供今后几年的商标使用计划书。
(2)评析:日本商标法规定姓名具有显着性方可注册为商标,一般情况下不允许普通姓名注册。
而我国商标法第八条则允许在不违反禁止注册规定的条件下,普通姓名可注册为商标,且对显着性无要求。控制注册源头可以减少商标抢注争议案件的发生,值得我国立法借鉴。日本规定名人姓名注册为商标需得到许可。名人及其家属由于日常生活繁忙或法律意识欠缺等众多原因对于维权之事往往后知后觉,为违法者提供可趁之机,而确立许可制度可以确保其后人知情权,从而可以及时的维护自身权益。此外,日本《商标法》第4条规定对已故名人姓名规定了固定的保护期限,超出死后五十年则不再受商标法保护,与普通姓名无异,可以进行申请注册并投入商业使用[5]。还从70年代开始引进美国的公开权制度,从而加强了对名人的姓名或肖像进行保护[6]。我国仅有着作权法明确已故名人保护的固定期限,而对于已故名人姓名权为规定保护期限,换言之,年代久远的历史人物姓名权是否也能够得到现如今法律的保护?在实务中又该如何取证?而对于近现代的已故名人的法律保护是不是无限期的,还值得我们商榷。
(二)美国立法经验:创设公开权保护模式
(1)规定:美国采用公开权对名人姓名进行法律保护。
公开权分为消极性权利和积极性权利,前者指的是禁止未经权利人许可将已故名人姓名投入商业领域,后者指经权利人同意,授予其他人注册其姓名并投入商业使用的排他性权利。公开权是名人的一项特殊权利,名人可以通过发布个人信息、人物自传等方式行使这一权利。公开权对名人具有约束性,但名人也可以基于此来保护自己的姓名权不受侵犯。当名人的公开权被侵害时,原告可以请求判决商标申请人停止侵权行为或撤销诉争商标。[7]同时,名人可以要求得到相应经济赔偿,赔偿额度由侵权人不当得利所获利润及名人所受损失来衡量。在认定名人所受损失时,需要向法院出示证据表明损失大小,若证据不足,则由法院以市场为准则,例如名人损失的代言费等来确定侵权人应当赔偿的数额。
美国联邦最高法院1977年Zacchiniv.Scripps-HowardBroadcastingCo.案的判决[8]明确保护表演中经济财产价值,特质具有个人特征的现场表演。此处可以类推到保护姓名权的财产价值中。已故名人的姓名中蕴藏着巨大的经济价值,以他们的名字注册商标,能够吸引公众的注意为商家带来巨额利润。因此法律有必要保护已故名人姓名权中的财产价值。
此外,美国1946年商标法(1986)第一章第二条(三)明确规定了,如果使用已故总统的名字必须经其遗孀的书面许可[9]。可见,必须经过书面许可才能使用名人姓名注册商标,在一定程度上可避免恶意抢注已故名人姓名作为商标的行为。
(2)评析:已故名人姓名遭抢注主要涉及商标权之争,姓名商标含有人身性质。
公开权中的财产性也意味着在取得合法授权的前提下可被继承赠与。学者王泽鉴认为美国为了使人格权具有让与性创设公开权制度[10],可以在双方约定的范围内转让公开权的一部分或全部,供被赠予者使用。如果认为公开权不能被让与或继承,由其他人随意使用已故名人姓名注册商标显然更不公平。所以参照美国公开权制度将已故名人姓名由其继承人取得利益的做法值得赞同[11]。
(三)德国立法经验:明确财产性价值
(1)规定:德国早期没有专门针对抢注名人姓名商标行为的法律规范,仅通过反不正当法加以调整。
随着德国商标法的不断修缮,出现了禁止将名人姓名注册为商标的规定。“达尔克”案后[12],德国学者普遍认为姓名权包含人格权益和财产权,二者不可拆分,必须采用统一权利保护模式来解决名人姓名遭抢注问题。德国强调区分财产性侵害和精神性侵害,从而得到相对应的赔偿。
(2)评析:德国法律明确承认姓名中的财产性价值,采用两分法对已故名人姓名遭抢注问题进行保护,首先明确受到损害的是已故名人姓名中所包含的精神价值还是延伸出的经济价值。
其后人可以自行决定是主张哪种赔偿,或者同时主张精神赔偿和价值赔偿。笔者主张学习德国两分法对抢注已故名人姓名问题进行定夺。例如将两分法运用在商标审查标准条文中,肯定已故名人姓名中的财产性价值。
三、已故名人姓名权遭抢注保护路径探究
(一)明确名人标准,把控审查机制
商标法对名人的认定十分含糊,在实务判定过程中容易产生歧义。过气网红与非自愿成为名人(例如被网民人肉搜索引起社会广泛关注的人)能否算作名人?[13]标审查及审理标准也应当对名人有一个较为明确的界定标准。反观日本的商标审查制度,严格把控抢注姓名商标的行为,普通人的姓名想要注册成商标需要经过全日本其他同名同姓的人许可,想要申请已故名人姓名为商标则需要经过其后人许可。中日两国商标申请方式近似,且我国2019年新修订的商标法第四条增设驳回不使用却注册的恶意抢注申请,而相关机构在审查商标申请是否为恶意抢注时,必然会对申请者的使用目的做评判,这与日本商标法中的意图说明制度有异曲同工之妙。但是我国商标法并未详细尽述何为恶意,需要借鉴日本将审理细则法律化书面化的做法,可以避免审查人员在审查过程中的经验主义。
对于不直接使用已故名人全名,而是采用“擦边”的形式申请注册已故名人笔名、绰号的注册行为进行审查时,需要实际结合该笔名或绰号与已故名人的关联度、申请使用该商标的商品与已故名人影响力波及的行业范围关联度等因素迸行综合判断。罚款是对商标注册后的惩罚,抢注成功与否也有商标注册部分的过失。对商标注册审理阶段把控不严、如何界定商标审理部门的责任等问题目前没有一定的标准。但并非使用了已故名人的姓名就一律驳回注册申请,行政部门在审理商标注册时,要注意对以下两个抗辩事由进行权衡。
(1)合理使用。
在商标法中,合理使用被看作是一种重要的抗辩事由,维护权利人的基础上推动社会发展进步。未经已故名人继承人许可使用其姓名注册商标属于侵权,如果不以营利为目的或投入商业使用,在此基础上的合理使用是可以免责的[14]。鲁迅之子周海婴诉鲁迅美术学院[15],提出了两个请求,其一为要求该美院对以“鲁迅”注册的商标予以撤销,其二,其他未将“鲁迅”注册为商标、但使用“鲁迅”二字作为校名的学校应征得鲁迅近亲属同意。据悉鲁迅美术学院为防止社会办学机构打着自身招牌招摇撞骗,遂向国家商标局申请将其校名注册为商标。此案中因“鲁迅美术学院”校名具有历史成因和公益性质,即便未经已故名人继承人的许可使用也不构成对鲁迅先生姓名权的侵权。将以故名人姓名作为学校名称并没有以盈利为目的或投入商业使用,而是表达了对已故之人的怀念与敬意,而学校这一教育行业代表着公共利益,因此使用一股名人姓名作为学校名称无需征得其近亲属的同意,周海婴主张此举侵犯鲁迅姓名权不成立。
(2)公共利益[16]。
对姓名的使用一旦进入公共领域,便可以排除侵权责任合法使用。在已故名人姓名权与商标权冲突事件中,常常会有被告以此来对抗已故名人继承人的权利。公共利益优先现如今已俨然成为普适价值观,公民在衡量个人利益与社会公共利益时,需要以大局为重对后者进行一定程度的退让[17]。将已故名人姓名注册为商标不一定是榨取其中的商业价值,有些情况是为了宣扬其丰功伟绩借此激励后人,对社会来讲具有重大纪念意义和教育意义。这些行为以利于国家利益或公共利益,此时国家和社会可优先使用已故名人姓名权。
(二)引入日本保护限度
学者杨仁寿主张对逝者人格利益的保护存在期限。如果已故名人去世时间久远,很容易出现相关证据难以取证的情形。纵观国内外相关立法状况,规定已故名人姓名权保护期限有两种,第一种规定了固定期限,如日本商标法明确表明对已故名人姓名的保护期限为五十年,超过此期限则可实际使用,进行新一轮的注册。第二种规定了由近亲属主张行使权力,那么近亲属死亡时,则为该姓名权不受保护之日。上文提到民法典规定死者姓名遭受侵害,其配偶、父母和子女可代为诉讼,若上述亲属不存在则由其他近亲属作为补充。从王启洪与徐航姓名权纠纷上诉案中也可以看出,当名人近亲属都去世后,该姓名就归于普通姓名了。首先,法律不应对其近亲属的诉权规定先后顺序,每个近亲属对已故之人的感情深是法律难以衡量的,实务中可能已故之人生前与配偶不和、与兄弟姐妹之间更和睦的情形。所以不应规定诉讼顺序。其次,第二种时间限制方式在实务运用中,如果已故名人没有亲属,是否可以由公诉机关提起公益诉讼作为补充手段保护死者的人格利益?已故名人生后的社会影响力尚在,恶意抢注其姓名为商标,很有可能会损害社会利益、国家民族形象。因此在已故名人没有近亲属、且其姓名受到侵害时,我国学界许多学者主张由国家公诉机关可以提起公益诉讼,提供补充性保护。但是这种情况下仅限于对社会公共利益就存在遭受较大侵害的已故名人姓名权被抢注事件。
(三)引入美国公开权制度
我国学者对于如何引入美国公开权制度持有不同观点,王利明教授认为无需单独立法,在人格权制度下明确财产性利益从而保护公开权即可。相反,另一部分学者认为必须单独强调人格权中的财产利益,将其视作独立的财产权进行法律保护[18]。笔者赞同后一种观点,应该在人格权制度之外单独引入公开权制度。人格权编隶属于民法典,若今后实务中出现新类型的公开权行为模型,那必将反复多次修改民法典去应对新情况、解决新问题,然而法律要求与时俱进的同时,也需要保持相对稳定性。我国的法律移植大多源于大陆法系国家,美国作为一个判例法国家,若想将公开权制度为我所用,则需要以我国国情为本,进行综合考量。我国针对人格权损害赔偿的请求多为精神损害赔偿,仅有在造成严重精神损害的情况下,受害人近亲属才能得到赔偿。相比之下,美国公开权制度支持赔偿全部损失[19]。恐怕人格权制度这座“小庙”容不下公开权这尊“大佛”。可将美国隐私权、公开权相分离的结构移植并融入我国民法体系,突破人格权保护制度的桎梏,承认公开权在民法中的独立地位,同时明确公开权具有可继承可转让可赠与,并制定相配套的运行机制。
(四)引入德国两分法
名人死亡后,其姓名商品化所带来的财产性利益应由其近亲属继承。这种财产性利益与死者的人格紧密相连,但2020民法典第九百九十二条规定禁止转让继承人格权。那么已故名人姓名商品化后的财产性利益又该如何认定?上文所述,美国公开权制度明确了这种财产性利益,继而已故名人的后人可以继承。德国法律明确承认姓名权中的财产性价值,采用两分法对已故名人姓名遭抢注问题进行保护,德国民法中的同一权利保护模式,由精神权益和财产权益组成,统一权力保护模式从本质上来说具有财产价值,所以可以继承。但同时由于统一权力保护模式与已故之人人格紧密联系,继承人对已故名人姓名权的使用不得违背其可以推知的意思表示、不得侵害其尊严[20]。此种观点也可以根据我国的人格传说进行解释[21],该权利是对已故名人姓名的商业化利用,本质上属于死者人格中具有财产利益的部分,是一种财产价值,可以视为一种财产权,故可以借鉴德国可继承的规定[22]。
(五)建立救济制度
除了商标法为权利人提供法律保障之外,笔者认为根据民法的公平原则,肯定权利人不当得利请求权也可以成为另一种救济途径。根据王利明教授的观点姓名权商品化趋势日益显着。权利人对以姓名权为交易客体的人格财产法益具有专属排他的权利,此时抢注者取得了原本应该归属于已故名人继承者的利益,依据权益归属说,成立不当得利[23]。
对已故名人姓名权中财产利益的侵害通常是不经其继承人同意,将具有财产利益的已故名人姓名强制商品化,借此作为商业宣传噱头,节省代言成本及沉没成本获得不当利润,笔者认为构成不当得利。此时权利人可以依据我国《民法通则》第92条主张加害型不当得利返还请求权,不当得利返还请求权不以过错为要件,也无须证明自己遭受经济利益上的损害[10]。在与已故名人姓名遭抢注的案例中,笔者发现当事人未基于不当得利制度提出返还请求,法院也没有以不当得利为判决依据,故应加强不当得利的司法实践性。由于不当得利返还请求权的基础为返还不当使用所获利润,此制度可以规制抢注已故名人姓名的使用行为,却无法对注册行为进行规制。若抢注者仅注册不使用则难以归咎其责任,建议将不当得利制度与严格把控商标审查紧密结合,为权利人提供更加完备的救济途径。同时,针对仅抢住不实际使用注册商标的行为,2019年新修订的商标法第四条仅规定驳回不以使用为目的的抢注行为,但说明使用目的与是否实际使用是两个概念,建议商标法增加规定,即三年内申请人若不将所注册商标投入既定商品上使用,则撤销对此注册商标的法律保护,这样更有利于市场公平竞争。
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