摘 要： 比较法学这门学科目前仍然处于不成熟的阶段,其范畴及其体系更是有待完善。探讨比较法学的范畴体系对于发展比较法学具有重要的意义,有必要运用法学范畴及其体系的理论来阐述比较法学范畴体系重构的意义、重构的原则、重构的方法等问题,以范畴体系的重构为突破口来完善比较法学的理论体系。
关键词： 比较法学; 基本范畴; 范畴体系; 重构;
人类是通过范畴来构建有关自然和社会现象的知识体系的，范畴及其体系在一门学科的创生和发展中具有重要的作用，也是各门科学成熟程度的标志。比较法学这门学科目前仍然处于不成熟的阶段，其范畴及其体系更是有待完善，基于此，我们试图运用法学范畴及其体系的理论来阐述比较法学范畴体系的重构，以范畴体系的重构为突破口来完善比较法学的理论体系。
一、现有比较法学范畴体系的缺陷
比较法学视为一门独立的法学理论学科，已经在法学理论界达成了共识。对比较法学范畴体系，也有不少学者在探索，提出了许多有益的建议和看法。但是，与其他学科相比，比较法学的学科定义、学科理论体系、学科范畴体系等方面都难以达到其他学科的水准。其中，还有西方学者对比较法学的研究范畴和范畴体系进行了激烈的批判。例如，西方学者高德利否认比较法学作为一个学科的必要性，美国学者克拉克也悲观地认为，比较法学到20世纪和21世纪之交，仍是了无新意。事实上，比较法学发展到今天，其范畴和范畴体系仍然是有缺陷的。现以比较法学的一些代表性着作的理论框架为例来分析。
（一）以德国茨威格特和克茨所着的《比较法总论》为例
该书是西方比较法学的代表作，也反映了西方学者的观点。《比较法总论》的理论框架分成两部分，第一部分是概说，论述了比较法学的概念、功能与目的、方法及历史；第二部分论述了世界上的法系，包括罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和其他法系。[1]茨威格特和克茨将比较法学的研究对象定位于法系的理论，法律制度已成为比较法学的最基本范畴，其他类别则以法律制度为基础。从茨威格特和克茨的研究来看，法系范畴的形成取决于5个因素：一种法律秩序的历史来源与发展；特别的法学方法；特别具有特征的法律制度；法源的种类；思想意识。由此，比较法学以8个法系为研究对象和比较法学的最基本的范畴：罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和其他法系。这一范畴体系有如下的特征：一是法系是最基本的比较法类别，其他类别是法律制度的延伸；二是它是建立在欧洲中心主义的基础上的；三是它的研究范式主要关注的是国家法规范，较少涉及或分析民间法和非国家的法。
（二）以日本学者大木雅夫所着的《比较法》为例
该着作的内容包括了七章：第一章是绪论；第二章是比较法思想的历史发展；第三章是比较法的本质、概念、目的功能；第四章是比较法的方法；第五章是法圈论（注：等同于法系）；第六章是法典论；第七章是法律家论。[2]从大木雅夫的《比较法》理论框架内容看，概述的范畴体系有如下的特征：第一，它是以东方学者的眼光来看比较法学范畴体系的，与欧洲中心主义有所不同，在一定程度上克服了欧洲中心主义的偏见。第二，大木雅夫把绝大部分的笔墨放在了世界上几大法系的论述上，通过论述英美法系、大陆法系等法系的特点来阐述法系之间的差异。可以看出大木雅夫也是将法系作为比较法学研究的对象的。当然，大木雅夫在某些地方有所进步，他认为比较法学科的研究对象不仅仅包括法系，还包括了更具体的法典和法律家（法律规则和法律职业）。第三，总的来说，它还没有摆脱西方学者的理论和制度的影响。如大木雅夫用法圈来代替法系，这两个概念没有本质的区别，实际是一样的。
（三）中国一些比较法学者在比较法学理论框架上的观点
刘兆兴主编的《比较法学》是中国比较法学学者的代表作之一。[3]该书内容分为六编：第一编是导论，包括比较法的概念、性质和方法论，比较法的历史发展与功能，世界主要法系，法律移植，法律与经济全球化；第二编是讲大陆法系，包括大陆法系的演进、大陆法系法律分类、大陆法系法律的渊源；第三编是英美法系；第四编是欧洲联盟法；第五编是俄罗斯法、苏维埃法、当代俄罗斯法；第六编是中国传统法学思想和当代中国法律的分类及其渊源。从刘兆兴教授的《比较法学》体系看，其范畴体系也是以法系为核心来展开全书的，书中用了大量的篇幅分析法系，特别是西方的两大法系，对中国的法律和法律制度与西方法律和法律制度的比较略显不够。朱景文所着的《比较法总论》是国内另一本较法学学者的代表作，其理论框架的第一编是比较法的一般理论，包括比较法的范围和框架，比较法的方法论，比较法的历史，比较法的作用，世界法律体系的分类等五章；第二编是法律制度的比较，包括了法的结构的比较研究，法的渊源的比较研究；法的适用的比较研究；法律职业的比较研究，欧盟法等五章。[4]朱景文所着的《比较法总论》在一定程度上突破了法系的魔咒，不再以法系为中心，而是以法律制度为核心进行比较研究。但是该书的范畴体系还是受到茨威格特和克茨所着的《比较法总论》的较大影响，特别是书中的第一篇。黄文艺所着的《比较法：原理与应用》是一本比较法学理论着作。[5]该着作的体系区别于其他同类教材，第一部分是原理，包括比较法的概念、比较法的研究方法、法律文明的多样性、法律文明的分类、法律文化的互动、法律制度的移植、法律发展的趋势等，第二编是应用，包括中西法律传统比较、法律自治比较、法律教育比较、法律家与法治、英美法理学与中国法理学、东亚区域主义法律话语等。尽管该书在许多方面对比较法范畴体系有新的表述，但还是有待验证。在众多的比较法着述中，倪正茂教授所着的《比较法学探析》是比较法学范畴体系最有特色的一本着作。倪正茂着的《比较法学探析》分成四编：第一编是比较法学研究，包括“比较法”和“比较法学”，比较法学研究的对象和范围、比较法学的特征、性质与地位、比较法学的任务与意义、比较法学的研究方法、比较法学的分类、比较法学的历史发展等七章；第二编是制度法律文化比较研究；第三编是行为法律文化比较研究。[6]该着作在体系上有许多创新的地方，对比较法学理论的阐述既是宏大的，也有具体的。但总体上看，范畴和体系有待完善。此外，还有很多学者对比较法学的理论体系作了探讨，但是，原创性高质量的着作还为数不多。
从以上的分析来看，西方学者对比较法学范畴体系的构建，从来都没有离开过欧洲中心，他们是以西方的价值观来建立比较法学的最基本的范畴和范畴体系的。中国的学者都想改变这种状态，作了许多努力，出了一些成果。中国比较法学的理论研究已经逐渐深化，学科性质从工具性向理论性发展，在理论的研究上确实有了很大的进步和发展。一些学者提出了很有见解的理论框架构造观点。但是，现有的成果也反映了一个问题，即到目前为止比较法学范畴体系还是不成熟的。学者的观点不一，众说纷纭，还有许多问题没解决。例如怎么样以中国的价值观来构建比较法学的最基本的范畴和范畴体系，而这种范畴体系又是大家可接受的。到目前为止，我们还没有看到大的突破。可以这样说，科学的、完善的、大家所公认的比较法学范畴体系尚未建立。
二、重构比较法学范畴体系的必要性和可能性
比较法学范畴体系在比较法学的创生和发展过程中具有基础性和奠基性的作用，尽管学界对比较法学范畴体系作了不少探索。但是，从总体上来说，人们对比较法学范畴体系构建的紧迫性的认识还是不够的，这是制约和影响比较法学发展的最重要因素之一，我们需要进一步分析和研究这一问题。
（一）比较法学范畴体系的重构是奠定比较法学学科理论基础的需要
任何一门具体的学科都是由一定的范畴来奠定其理论基础的，如逻辑学由概念、命题和推理等基本范畴奠定了该门学科的理论基础，为逻辑学的研究打下了基石[7]；刑法学由犯罪、刑罚等基本范畴奠定了本学科的理论基础，民法学由物权、债权、知识产权、人身权等基本范畴构成。各学科在构建本学科理论基础的时候都非常重视范畴体系的构建。各门学科在创生和发展过程中，正是先抽象出了本学科的基本范畴，并在这些基本范畴基础上进一步构建和不断地完善本学科的范畴体系，才逐步形成本学科合理、严密的理论体系。[8]比较法学之所以长期以来没有受到重视，处于“灰姑娘”的地位，理论性不强，就是因为没有确定一个能够奠定本学科理论基础的范畴体系。因此，奠定比较法学科理论基础需要一个严密而合理的范畴体系，正如陈兴良先生在强调范畴对刑法哲学的奠基功能方面所说：“刑法哲学的理论大厦并非沙上之塔，而是建筑在坚实的理论基础之上的。而范畴就是这一理论大厦的基石，它起着奠基的作用。”这句话移用在比较法学上，也是再适当不过的。
（二）比较法学范畴体系的重构是凝聚比较法学学科经验知识的需要
从认识论的角度讲，范畴是人类认识自然和社会现象的结晶，是人类认识的一个小阶段。比较法学的范畴则是我们在法律现象的认识和比较中提炼的成果。我们的理论体系是通过一个个范畴和蕴涵于其中的意义来体现的。比较法学的范畴同时也是我们认识和比较法律现象的工具，它具有高度的凝聚作用，可以将我们在认识实践中获得的经验和知识以范畴的形式固定下来。[9]例如在研究某些国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区的现象时，比较法学家借用了医学上器官移植的术语，抽象出一个“法律移植”的范畴，为比较法学的发展提供了一种理论的支撑。意大利都灵大学法律教授萨科在比较法的研究中提炼出了“法律共振峰”[10]的范畴，建立起了相关的理论，为比较法学的发展提出了新思路和新视角。
（三）比较法学范畴体系的重构是引导比较法学学科良性发展的需要
合理的范畴体系就像人类社会合理的社会制度一样。人类社会合理的社会制度可以引导整个社会的良性、有序和可持续发展，重构一个合理的范畴体系同样可以引导本学科朝着正确的方向良性发展。另一方面，当今在比较法学的发展过程中，由于法律区域化和全球化等一系列使各国法律不断趋向融合的情势变化，有人发出了“比较法学还有存在的必要吗”的疑问，一些学者甚至陷入了比较法学失去存在意义而走向消亡的悲观论中。因此，为了促进比较法学的良性发展，打消一些人对比较法学前景的悲观论调，重构一个合理的比较法学范畴体系就显得非常必要。
比较法学范畴体系的重构不仅有必要性，而且有可能性。法学发展到了现在，大多数的部门法学科都已经形成了自身一套复杂、合理、自洽的范畴体系，如民法学、刑法学、国际法学、行政法学、诉讼法学等。与各个部门法的范畴体系的构建相比，比较法学范畴体系的重构有难度。首先，比较法学这门学科刚开始的时候是只是当作一种工具，作为一种比较方法而存在的，并没有将其视为一门独立的学科，后来经过比较法学家的努力和基于实际的需要，比较法学才成为一门独立的学科。[11]这无疑给比较法学的范畴体系的重构增加了难度。其次，其他的部门法学科和比较法学相比，经过理论界和实务界的共同努力都已经明确自己的研究对象并达成了共识。如刑法学的研究对象确定为犯罪和刑罚问题并且围绕这两个问题来展开进一步的研究，构建了刑法学自身的一套被普遍接受的范畴体系；民法学的研究对象确定为平等主体之间的人身关系和财产关系，并进一步抽象出该学科各层次、各类型的范畴，从而构建起一套复杂的范畴体系。比较法学研究的问题则不像其他部门法那样比较明确地固定于某个具体领域，它可以涵盖法学的所有领域。譬如在比较法的理论研究中，比较法学家对法的比较既包括对法律规范的比较，也包括对法律文化的比较；既包括对当前同时代的不同国家现代法律制度的比较，还包括对不同时代的传统法律制度的比较。只要是有一定的比较意义的法律各领域，都可以囊括在比较法的研究领域里。[12]由此导致了比较法学者在比较法学研究对象问题上的观点不一。比较法学研究对象的这种广泛性和观点差异性特征增加了确定比较法学范畴体系的困难。
尽管有一定难度，但是我们认为重构起比较法学的范畴体系是完全可能的。首先，比较法学的核心内容是对法律的比较，是区别于其他法学学科的本质特征，我们可以充分利用这个本质特征即围绕法律比较这个中心来构建我们的范畴体系；其次，比较法学是法学的一个分支学科，在比较的内容上体现了各法学分支学科的一般性特征，因而我们可以充分利用整个法学学科的理论资源来重构我们比较法学的范畴理论体系。[13]第三，比较法学不仅具有工具性特征，还具有理论性、价值性、学科性特征，工具性和理论性、价值性、学科性并不是相互冲突的关系，它们并不影响比较法学是一门独立的学科，更不影响重构自身的范畴体系，就像数学是一门工具性学科，但并不影响数学的独立学科地位和构建自身的范畴体系一样。
三、比较法学范畴体系重构的方法
中国学者彭漪涟先生在论述范畴体系的构建方法时认为：“应当从分析最简单、最普遍的东西入手，通过对这最简单、最普遍的东西的分析，展示其矛盾，就可建立起逻辑范畴，再遵循着由简单到复杂、由抽象到具体的提炼，即由确定简单的和普遍的范畴，上升到深刻的和具体的范畴，从而使逻辑范畴体系中逻辑范畴之间的先后次序和隶属关系清楚地表现出来[14]。”具体到法学范畴体系的重构方法上，中国的张文显先生进行了一定的研究。他认为：“建构法学范畴体系的方法有：公理性方法、矛盾分析方法、移植融合方法、扬弃的方法、增殖和分化的方法[12]。”彭漪涟先生和张文显先生所讲的范畴体系的建构方法实质上指的是范畴体系构建过程中作为体系构成要素的各种范畴的形成方法，它是范畴体系构建中的一个基础性的步骤。范畴体系的构建方法其实还不仅限于此，还包括了范畴体系的构建过程和环节。我们在范畴体系的重构中，首先要运用彭漪涟先生和张文显先生所提出的从抽象上升到具体、公理性方法、矛盾分析方法、移植融合方法、扬弃的方法、增殖和分化等方法，通过抽象化、类化和辨别三个步骤形成各种类型和各种层次的范畴，然后依照一定的环节将这些范畴重构成一个体系。具体到比较法学上，我们要通过哪些环节才能重构起相对合理、科学的比较法学的范畴体系呢？这问题迄今为止比较法学理论界并没有进行过探讨。但是对刑法哲学范畴体系的构建环节，中国的陈兴良先生在《刑法哲学》里进行了阐述。他认为刑法哲学范畴体系的建构应该经过遴选、分类、组建、系统化等四个环节。在参照陈兴良先生的观点的基础上，我们认为比较法学范畴体系可以通过下面三个基本的环节来重构。
（一）范畴的遴选
重构比较法学范畴体系的第一步是按照一定的标准和方法选出一系列范畴，将其纳入范畴体系的整体框架内。这是一项非常复杂的工作，因为比较法学科的范畴是很庞杂的。在法律的比较中涉及的范畴往往涵括和超越了一般的法学分支学科的范畴。从上述已经论及的一些学者在比较法学的理论内容上的观点就可以看出，比较法学的范畴已经包括了法系、法律制度、法律文明、法律文化、法律移植、法律概念、法律区域化、法律全球化等。由于缺乏一个相对合理的标准和方法，目前在比较法学的范畴理论上显得比较混乱。一些学者将比较法学的基本范畴就认定为法系，一些学者则认为包括了法系、法典、法律家等，一些学者则认为应从法律文明的角度来构建比较法学的理论，一些学者则认为比较法学应当讨论法律的区域化和全球化问题并将其视为基本范畴。之所以出现这样的混乱，究其原因主要是没有抓住比较法学的主线。主线是找到一门学科范畴的关键点，例如逻辑学抓住了思维活动这个主线，从而围绕着思维活动找到了概念、命题、推理等范畴并构建出本学科的范畴、理论体系，刑法学抓住了犯罪和刑罚这个主线，从而构建了该学科的合理而严密的范畴体系。比较法学的主线是什么呢？其实就是法律的比较活动。不管在理论上怎样创新都必须围绕着法律的比较来进行，有区别的地方主要是在比较的对象、方法等具体问题上的不同。任何比较法学的理论都不会否认法律比较的中心和主线地位。因此，我们认为在范畴的遴选过程中，应该遵循以法律比较为主线的原则，围绕着法律比较的主体、客体、方法、结果、功能来遴选相应的范畴来重构范畴体系。
（二）范畴的分类
遴选出一系列的范畴之后，第二步便是对范畴进行归分类。比较法学的范畴很多很杂，依据一定的标准对其进行分类具有很重要的意义，否则就会显得杂乱无章，缺乏合理和逻辑性。目前比较法学在理论上的混乱在一定程度上是这个原因造成的。
比较法学的范畴的分类标准，我们认为是根据法律比较的环节来进行的。在具体的法律比较活动中抽象出来的各种范畴，都可以划入相应的环节中。比如法律移植，它一般是法律主体通过对客体的比较而得到的一种结果（法律的比较结果可能是移植，也可能不移植），从而可以归入法律比较结果之类，对法律制度则是法律比较的对象可以归入法律比较客体的类型。通过分类，可以在范畴体系中对各种范畴进行了合理而符合逻辑规则的分布，使范畴居于相应的位置，避免范畴彼此之间关系的混乱无序。
（三）结构的组建
比较法学范畴体系重构的第三步是模型或范式的设定，也就是确定范畴体系的结构。在理论模型设定问题上，黑格尔采用的是正题、反题、合题三段式的模型；中国的《易经》则采取了八卦式的范式，及“易有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦。”黑格尔的哲学范畴体系就是按照他的三段式模型来组建的。固然，黑格尔和《易经》的模型理论对比较法学范畴体系的重构都有一定的参考价值，但是比较法学范畴体系的结构有其自身的特点，不能简单地套用黑格尔、易经或其他一些范畴体系的结构。比较法学要既要充分借鉴其他学科范畴体系结构组建方法，又要考虑到自身的情况，以此来组建自己的范畴体系结构。
四、比较法学范畴体系重构探索
比较法学范畴体系的最高范畴是“法律比较”。“法律比较”之所以是比较法学的最高范畴，是因为它是比较法学的基本问题。在哲学上基本问题是指各种问题中最为重要的问题，是贯穿于其他一切问题中的核心问题，正如中国的哲学家高清海所言：“哲学的基本问题是哲学必须解决的基本矛盾，它是哲学研究中许多问题的核心，也是各种最重要的问题；不仅如此，哲学的基本问题也是核心问题，它体现了其在所有其他问题中的基本内容，命令和限制所有其他问题的最高问题，哲学中的其他问题只能根据这个问题的解决方案来解决，该问题的解决方案还规定了解决其他问题的原则和方法[15]。”法律比较问题是比较法学要解决的基本矛盾，这是法学的各种问题中最重要的问题。此外，法律比较问题仍然是在所有其他问题中体现其基本内容的核心问题。该问题的解决方案还规定了解决其他问题的原则和方法。
法律比较之所以成为比较法学的最高范畴，还因为法律比较这一概念包含了五个内容，即法律比较主体、法律比较对象、法律比较方法、法律比较结果、法律比较功能，这五个方面内容构成了比较法学的基本范畴。
（一）法律比较主体
比较法学的主体即法律比较主体是采用比较方法对具体法律制度、法律文明、法律体系等进行比较活动的人，也是对法律创制、运行、完善等进行比较、取舍、甄别的人。
法律比较主体是比较的载体、发起者、行使者，对比较法学的产生、形成、发展、完善起着举足轻重的作用。因此，法律比较主体应是比较法学时代精神的思想者、传播者，又是时代正义的追求者，肩负着从法理上和实践中为国家和人民正义事业而思索、探知的理论责任和历史使命。包含立法者、法官、律师、检察官、法学家的法律的比较主体理应是社会的良心和脊梁，有为人民争取权利和幸福，为国家厉行法治，为社会谋求公平公正的勇气、能力、正义感、责任感和使命感。[16]
（二）法律比较对象
法律比较对象也可以叫作法律的比较项，是指在比较法学中可以供比较法学家们进行比较研究从而得出法律的比较知识的事物。法律的比较对象具有三层含义，首先它是比较法学研究者比较研究活动作用的对象，其范围可以是法学领域内的一切事物；其次，法律的比较对象不是单个的法律事物或者法律现象，而是相关的至少两个以上的法律事物或法律现象，比较法学者们研究的是两个以上法律事物之间的差异而不是单个的法律现象，这正是比较法学与法学领域的其他学科之间的差别。再次，从最大的范围来讲，法律的比较对象是法律文明，既体现在作为隐性的法律意识形态之中，也体现在作为显性的法律制度结构之中，还体现在人类的法律实践活动之中。法律文明包括众多具体的分类，其中有物态的、精神上的，还有制度上的和行为上的，等等。
（三）法律比较方法
法律比较方法作为一种研究方法具有自己的理论依据。不同法系、不同社会制度下的、不同国家之间的法律制度之所以能够比较，是因为：第一，客观事物的存在和发展是共性和个性或普遍性和特殊性的结合。法律作为一种社会现象具有客观性，因为它产生和存在的国情、历史条件、国家性质等方面存在差异，既具有一般法律现象的一般共性又具有自身特性的个性。因此，人们可以对法律这一现象不同发展时期或不同的对象进行求异比较或求同的比较。第二，客观事物是相互联系的，法律的产生、存在、发展甚至消亡都与周围的各种事物是紧密联系和相互依存的，事物的这种相互关联性为法律的比较提供了客观条件，客观事物的这种联系和区别为法律进行比较研究提供了科学依据。第三，客观事物的发展是不平衡的，不同国家、不同社会制度、不同法系下法律的发展也是不平衡的，表现为在发展速度上有迅速和缓慢之分，在发展程度和联系上有充分和不充分之别。这种不平衡性为法律比较研究提供了实际前提。
（四）法律比较结果
比较法学的方方面面，无论怎么比较，最终都会产生一个比较结果。据《现代汉语词典》（第五版）对“结果”一词的解释，其一：（名）结果即在一定阶段，事物发展所达到的最后状态。其二：（连）用在下半句，表示在某种条件或情况下产生某种结局。[17]显然，此处所指是第一种意思，我们认为，法律比较结果是世界法律由比较主体运用比较研究的方法经过一系列自觉或不自觉的比较活动，在当前社会所形成的一种法律状态。法律比较结果主要体现在以下三个方面：法律互动、法律移植、法律全球化。法律互动是世界法律相互沟通的桥梁，是人们生活中相互交往的基本方式。法律互动是法律比较主体不自觉地对不同国家（或地区）的法律进行比较后的一种反应，法律互动是法律比较结果的体现之一。法律移植是指一个国家或地区有意识地将其他国家或地区的法律（理论、体系、制度等）吸纳到自己的法律体系之中，使之成为该法律体系的有机组成部分，并予以贯彻实施的活动。虽然学者们对法律移植概念表述不同，但对其核心内容的理解是一致的，都是指对他国（地区）法律的植入和吸纳。作为在全球范围内进行法律比较的结果的一部分，法律全球化是对比较法学相关理论的拓展。法律全球化是法律比较研究的最终结果，也以说是追求世界法律大同的最终目的。
（五）法律比较功能
法律比较功能，是在法律比较中需要探讨的主要问题之一。它探讨的具体内容包括这些方面：第一，法律比较具有什么样的功能？第二，法律比较功能的实现受到哪些因素的制约？我们认为法律比较功能包括了文化传递功能和社会导向功能；法律比较功能的实现受到法律比较方法、主体因素、法律比较的社会环境等因素的制约。
在确定将法律比较作为比较法学的最高范畴，将法律比较主体、法律比较对象、法律比较方法、法律比较结果、法律比较功能作为比较法学的基本范畴后，比较法学范畴体系如何重构，各要素之间会形成怎样的关系？这个体系在整体上会呈现出什么样的结构？我们尝试构建比较法学范畴体系。我们认为这一范畴体系可以通过以下的结构图来显示：
图1 比较法学范畴体系结构图
以上比较法学范畴体系的结构具有法学范畴体系所具有的一般特征，即相对稳定性、社会性和开放性的特征。在比较法学的研究中要充分重视这些特征的积极意义，要在保持结构稳定和自身特性的前提下，积极地和其他学科进行沟通和交流，以此促进比较法学范畴体系和理论体系的不断完善和发展。
参考文献
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