摘要：目前, 关于表情包可版权性的研究仍处于初探阶段, 但通过版权法中的立法宗旨、作品定义以及合理创作等内容对表情包的可版权性进行权衡, 能够得出绝大多数表情包属于我国著作权法意义上的作品, 其作者应当享有版权的结论。我国目前已经形成了表情包的登记式保护、平台式保护以及转化式保护, 但上述几种保护方式仍然需完善。版权保护可为表情包产业遮风挡雨, 而探讨表情包的可版权性正是其基础所在。
关键词：表情包; 可版权性; 判断原则; 版权保护;
自表情包诞生以来, 富有创意的表情包层出不穷。1表情包将文字性表述转变为生动形象的图片式表达, 给予网络社交“身临其境”之感。我国著作权法2鼓励创新、保护新意, 看似微不足道的表情包也渴望受到版权法的保护。徐州话表情包的作者积极维权, 曾因一起表情包版权侵权事件而获得500元版权费。[1]但随着表情包的影响力逐渐扩大, 人们越发关注表情包的掘金功能, 未经表情包作者的许可即对表情包进行商业利用的现象屡见不鲜, 致使表情包作者的权益受到侵害。3由于网络包罗万象, 侵权人利用网络的公开性以及取证的困难性, 将网络视为其鸠占鹊巢的“避风港”, 肆意剽窃他人表情包并占为己有, 使公众无法辨别表情包的原作者。当表情包作者无法确定时, 将导致维权难、追责难等问题。因此表情包的版权保护问题应该得到重视, 表情包背后的版权保护难题也应该得以解决。同时, 在现如今的版权制度下, 表情包是否属于版权法所规定的作品, 所有的表情包是否都能够获得版权法的保护, 这些问题也依旧值得思索。
一、表情包可版权性的探讨
表情包可版权性即表情包能够受到版权方式保护的可能性。针对表情包的可版权性, 我国学者普遍认为原创表情包可版权, 而派生表情包可版权性的判断需要对比其与原作品表达的内容是否相同。但表情包的可版权性不应仅考虑作品间的差异性, 肖海、左荣昌认为表情包的可版权性还应考察表情包的制作是否经得原作者的授权。[2]学者们关于表情包可版权性的研究角度较为一致, 大都基于表情包的创作形式对表情包分门别类, 然后分析每一类表情包的可版权性。由于表情包的表现形式越来越多样化, 表情包的分类也在发生改变, 因此在研究不同类型表情包的可版权性时归纳出统一的衡量标准, 才能更有效地判断表情包的可版权性。
(一) 表情包与版权之间的关联性
表情包与版权之间存在关联是探讨表情包可版权性的前提, 其关联性主要体现在两个方面:第一, 创作产生版权, 表情包的制作与作品的创作相近似。表情包可被视为表达多种情绪的网络交流工具, 亦可被定义为一系列静态或动态的图片集合体。在表情包的使用过程中, “表情包”用法经常与“表情”相混淆。“表情”即人们在网络社交时能够精确表达情感的符号或图片, 单独的符号或图片仅仅是一个表情, 只有基于相同设计构思的表情组合才是严格意义上的表情包。相同设计构思是指各个表情具有相同的元素且设计风格统一, 如相同背景图案的表情包、同一主角的表情包等。有些表情包并不是对已有作品进行完全实质性地模仿, 而是从无到有的创造。整个创作过程不仅需要作者创新构思, 还要求作者掌握一些技术方法, 通过电脑软件或手机应用将表情包设计成型。从某些角度而言, 制作表情包亦可称之为创作表情包。第二, 版权来源于作品, 表情包的表现形式与我国著作权法规定的作品种类具有一定的关联性。一是类似于美术作品的表情包。此类表情包主要包括自主设计的漫画、动画以及艺术字等, 例如:“小刘鸭”等卡通动画类表情包, “金馆长”等漫画类表情包以及“中秋快乐”等文字类表情包。二是类似于摄影作品的表情包。此类表情包的创作可以选取日常生活中的摄影作品, 且不限于人像、风光、动物等题材。例如:静态人像表情包用于表达“加油”和“爱你”等寓意, 静态萌宠表情包可用于表达“撒娇”和“惊吓”等情感。三是类似于视听作品4的表情包。通过APP摄制真人动态表情包, 尤其是Angelababy、李易峰等公众人物的表情包非常具有影响力。概而言之, 表情包与版权之间关联密切为表情包可版权的探讨性奠定了基础。
(二) 表情包可版权性的判断原则
在讨论表情包可版权性的判断原则之前, 还有必要先厘清表情包中知识财产与载体的关系。表情包中所蕴含的创意思想属于知识财产, 而以一定方式呈现出来的表情包实则是该思想的电子载体。纵观世界各国的版权法, 贯穿其中的是思想与表达相区分原则, 虽然版权法只保护作品的表达, 但表情包中蕴含的创意思想却决定了其能否获得版权法的保护。[3]96所以对表情包的可版权性探讨不仅要回归到各国版权法本身, 而且要透过表情包的特性, 最终才能够找到适合表情包可版权性的判断原则。
1. 立法宗旨原则
版权法的立法宗旨在实践中的援引并不多见, 但有悖于版权法立法宗旨的作品必然无法获得版权法的保护。英国颁布的安娜法令是世界上第一部版权法, 虽然当时在实行重商主义, 但其立法目的也在于鼓励知识创作, 为文化传播提供保障。受安娜法令的影响, 美国版权制度大多与英国版权制度同出一辙, 但也所区别。为促进科学和艺术的进步, 美国将知识产权制度写入立国之初的宪法之中, 使得美国版权法的立法宗旨可以有据可循。5众多西方国家于18世纪就制定了版权制度, 相比之下, 东亚国家大多于20世纪才形成完整的版权体系。日本版权法于1970年颁布, 旨在保护作者的权利, 在正当使用的前提下, 促进文化的发展。6关于版权法的立法宗旨, 众多国家间存在着共性, 我国著作权法亦不例外, 即推进物质和精神文明的蓬勃发展。7
以版权法的立法宗旨为第一道“关卡”来判断表情包的可版权性是不可或缺的。优质的表情包能够净化网络社交环境且促进文化繁荣, 此类表情包无疑符合版权法的立法宗旨, 而且对其进行保护也是版权法立法宗旨的体现。与版权法规定的作品种类相比, 表情包用于网络社交, 且只能通过网络传播使用, 这是表情包所特有的性质。但也正因如此, 其内容才在一定程度上难受管控, 导致缺乏社会公德、损害公共利益的表情包得以传播。2017年8月在中国内地上映的纪录片《二十二》再一次让国人凝视历史, 但上海似颜绘科技有限公司为追求商业效应和经济利益, 将影片中的四位“慰安妇”的表情制作成“委屈”题材的表情包, 对社会产生了极其恶劣的影响。类比我国民法中的“公序良俗”原则, 我国著作权法第四条同样对著作权人行使著作权进行了限制, 著作权人不得以损害公共利益的方式行使权力。8如果此类表情包具有可版权性, 实则不合情理、有碍风化。
2. 作品定义原则
版权法中规定的作品不仅应符合作品定义法定, 还应满足作品类型法定。[4]12各国版权法中均对作品的界定进行了阐述, 我国著作权法中只列出了作品种类, 作品的定义来源于我国著作权法实施条例第二条的规定。9该定义采用了属加种差的定义方法, 指出了受版权保护的作品与其他智力成果的差别之处。
首先, 表情包是否属于“文学、艺术和科学领域”。虽然这些领域的边界较难确定, 但可以依照我国著作权法第三条列举的作品种类来理解该宏观范围。表情包一般以美术、摄影等作品类型呈现出来, 应当可将其归为艺术领域。其次, 表情包是否能够“以某种有形形式复制”。表情包的创作思想固定于电子载体之上, 能够通过网络复制传播, 使其具有数字作品的性质。因此, 表情包是否符合作品的定义关键在于其表达的思想是否具有独创性。作为最早产生的国际版权公约, 《伯尔尼公约》中虽未提到过独创性的概念, 但在其修订过程中所产生的各种外交会议备忘录中记载了未明确说明独创性的原因。WIPO专家委员会认为独创性是思想和表达的原始结构 (an original structure of ideas or impressions) , 隐含在智力创作 (intellectual creation) 的概念之中, 作品应具有独创性是显而易见的。[5]独创性的判断一直是司法实践中的焦点, 由于独创性的概念过于抽象, 所以各国判断独创性的标准也较为不同。在英国, 有关独创性相对较低的标准是“劳动、技能或者判断”, 即通过对作品创作时投入的时间、金钱、劳动等方面来衡量该作品是否具有创造性。[6]美国在“额头流汗”原则的基础之上增加了最低限度的创造性标准, 即不具备创造性的劳动无法构成创作。相比普通法系, 大陆法系尤为注重人格权的重要性。法国在独创性的衡量标准上更注重作品反映出的个性, 即作品能够表现作者独有的思想。[7]德国则要求作品应具有一定的创作高度, 这显然不包括普通的创作, 其标准最为严苛。在我国, 独创性可被理解为独立完成且具有创作性。10独立完成即拒绝机械式照搬, 即使在同一时间与地点, 也必须独立地完成创作。创作性的衡量标准则较为主观, 经常会考虑到作品对社会的贡献程度进行判断, 但这并不意味着该作品要具有很高的造诣。总之, 从作品定义的角度判断表情包的可版权性是必不可少的。
3. 合理创作原则
合理创作即作者在创作过程中不得侵犯他人权利, 如著作权、肖像权与名誉权等。对于表情包而言, 合理创作主要体现在派生表情包的制作过程当中。基于已有作品创作的表情包为派生表情包, 创作此类表情包时取材非常广泛, 但在利用照片、影视作品制作表情包时, 难免会受到已有作品著作权人的制约。按照我国著作权法的规定, 除非使用已有作品的创作属于著作权合理使用的范畴, 否则需要征得原作品著作权人的许可。据此而言, 制作派生表情包现已呈现出“无许可”或“许可难”的现状, 从而影响着派生表情包的可版权性。未得到著作权人许可的派生表情包主要分为以下几种: (1) 采用截图、视频片段的截取或混剪等方法创作的表情包。这种方式是直接将他人已有作品转用到表情包领域, 且没有独创性, 譬如将动漫作品《火影忍者》中角色的表情直接截取, 用以制作表达喜怒哀乐的表情包。基于现阶段的制作技术, 此举仅仅利用已有作品的表达而没有加以创作, 所以此种表情包不具有可版权性。 (2) 在上述表情包的基础之上增加评论性语言的表情包。这种表情包目前在网络社交中最为活跃。言论自由是一项政治权利, 创作此种表情包在一定程度上属于著作权合理使用。11美国《数字千年版权法》 (Digital Millennium Copyright Act) 评价是否构成合理使用需从四种方面进行特定情形分析:新作品的创作意图与特性;原作品的性质;在量和质整体上使用原作品的比例;对原作品实际与潜在市场的经济影响。由此可得, 合理使用即出于非商业目的, 在不损害已发表作品市场利益的前提下, 对作品的非核心部分适当引用。判断此种表情包是否受我国著作权法保护, 关键考虑其独创性是否高于对已有作品使用的部分。如引言中提到的“徐州话”表情包, 虽以《蒙达丽莎》为背景, 但每一张图片上都配有趣味性的徐州方言。该表情包融入了新颖的构思, 产生了不同于已有作品的表达效果, 那么此种表情包便具有可版权性。相反, 如果附加的评论性语言与原作品所表达的寓意相同, 即该评论性语言起的是具体解释原作品的作用, 那么此种表情包并不具有可版权性。当制作表情包的截图或视频片段中出现他人肖像时, 若再配有侮辱或诽谤性语言, 极易对他人构成肖像权或名誉权的侵害。目前已发生多起知名诉讼, 并均以原告胜诉告终, 如艺龙网公司将《我爱我家》中纪春生 (演员葛优饰演) 瘫在沙发上的剧照配以侵犯葛优肖像权与名誉权的语言, 引起诉讼。12正因为这种言论自由无法得到有效的管控, 致使配有侮辱性言辞、恶意扭曲已有作品以及用于商业宣传的表情包也不计其数。基于对他人权利的保护, 诸如此类的表情包均不具有可版权性。 (3) 模仿创作的表情包。演绎作品具有可版权性, 较为典型的是将摄影作品演绎为美术作品, 例如“姚明脸”的漫画表情包就是基于姚明在接受媒体采访时被拍下的照片而创作的。但有关人物形象的表情包极有可能引发肖像权诉讼, 这种创作显然得不偿失。
二、表情包的版权保护
基于对表情包可版权性的探讨, 可以得知:原创表情包和满足判断原则的派生表情包均具有可版权性。除此之外, 还存在着一些表情包较难划归到我国著作权法规定的作品种类当中, 但根据上述判断原则并不影响判断其他形式表情包的可版权性。虽然表情包的可版权性得以确定, 但将其视为一种特殊的作品在版权保护方面仍存在较大争议。基于不同的利益观, 部分使用者认为表情包仅仅是人们情感表达和消遣娱乐的工具, 没有必要上升到版权保护的高度, 但对于表情包的创作者而言, 表情包是其衍生品的源头, 其作品的社会价值应该得到肯定, 所以表情包的健康发展在一定程度上取决于对表情包版权的保护力度。虽然我国对表情包版权的保护仍处于初探阶段, 但目前已形成了以下三种保护方式。
(一) 登记式保护
随着知识产权文化氛围的形成, 版权登记制度已逐渐深入人心。我国著作权法采用自动保护主义, 实行自愿登记制度。版权登记后将形成书面形式的证明, 其最大的特点就是便于保存, 有据可查, 发生纠纷时可以作为主要证据。表情包一旦在网络上公开, 就无法控制其传播, 著作权人举证也就变得尤为困难。由于表情包具有数字作品的性质, 对表情包进行DCI登记较为合适。13当表情包的社会影响力越来越大时, 表情包版权侵权纠纷也将纷至沓来, 提前将作品进行版权登记, 可防患于未然。
版权登记后即可获得登记证书, 尤其在发生著作权争议时, 可为作品归属造成的版权纠纷提供初步证据。厦门萌力星球网络有限公司与北京十二栋文化传播有限公司均专注于原创表情包设计及运营, 并及时对表情包进行作品登记, 两家公司积极就表情包版权产生的复制权、发行权、信息网络传播权进行维权, 且维权成功。但目前表情包版权登记现象并不普遍, 原因在于一方面, 绝大多数表情包作者的版权登记意识较为薄弱, 同诸多著作权人一样, 只有在侵权发生之时才认识到登记的效力。另一方面, 表情包的创作者仍然对表情包版权的登记有疑虑, 考虑到表情包的价值与版权登记成本并不匹配, 所以无意登记。针对上述问题, 权利人亦可在表情包版权登记之前对表情包的价值进行评估, 如与表情包相关的法律因素、成本因素、收益因素以及风险因素等, [8]79但最重要的还是取决于创作表情包的目的, 即表情包商业推广的可能性。具备商业意识的创作者在一定程度上会非常重视对表情包版权的保护, 积极进行表情包版权登记。虽然版权登记没有将表情包明确规定在公开的保护项目类别之中, 但可将其划归在版权法规定的其他作品形式中进行登记。
(二) 平台式保护
表情包的著作权人可以是任何自然人、法人或者非法人组织, 但表情包的传播与使用则必须依托于网络社交平台。在无相反事实证明的情况下即推定该作者为表情包的著作权人。当表情包的下载量达到一定程度后, 即可开启网友自愿打赏功能, 对表情包的使用进行付费即表达了对表情包版权的尊重。上述流程就形成了表情包版权的平台式保护。当然, 平台式保护不同于版权集体管理。虽然两者都为诸多作品集中保护, 但平台式保护的保护力度较为薄弱, 其根本原因在于表情包作者的著作权主体身份较难确定。当表情包通过各种方式上传到网络后, 著作权人就成了“出版人”, 不仅自己无法在法律上为自己证明身份, 而且他人也难于为自己辩护。[9]33
表情包管理平台是网络服务的提供者, 是表情包得以传播和使用的纽带。对比我国《信息网络传播权保护条例》第二十条至二十三条规定的网络服务提供者不承担赔偿责任的情形, 英国《2010年数字经济法》加重了互联网服务提供商的义务。当网络用户被发现侵权行为时, 网络服务提供商应予以警告;若该侵权人持续忽视该警告, 英国通信管理局将强制网络服务提供商限制、暂停或者断开该互联网账户的连接。[10]由于表情包的传播是网络内容提供者和网络服务提供者共同作用的结果, 所以单纯地就侵权“归责”问题进行探讨, 国内说法不一。但不管结果如何, 表情包管理平台都应对表情包版权问题加以重视, 并采取相应的管理措施。就目前各大表情包开放平台中的审核规范来看, 对表情包创作者身份的真实信息并没有采用强制登记制。如微信表情开放平台中对艺术家资料的要求并没有特别严格, 只是说明“建议使用真人头像”;企鹅原创开放平台中要求版权方提供“真实姓名或笔名”。
因此, 针对表情包版权主体的复杂性问题, 各大表情包管理平台应该将作者对外公布的信息与需要保密的真实信息分开登记, 将表情包的网络实名制在“幕后”落实。当然, 优化表情包版权平台式保护也可以弥补其在内容监管及审查机制上的缺陷。为了更有效地监管表情包的有效利用, 各个表情包管理平台可共同组建表情包信息查询系统, 既可以使创作者了解自己创作的表情包是否涉嫌侵权, 又可以有效保护表情包的版权。社交通讯的区块链技术在一定程度上能够有效解决表情包的网络实名制问题, 但目前这种区块链技术仍处于快速发展阶段, 并未进行大规模的商业化应用。
(三) 转化式保护
转化式保护即从商业角度出发, 利用表情包的传播特性, 发展表情包的特色文化创意产业。将在网络中传播的表情包转化成实体商业产品, 使产品与表情包版权牢牢绑定, 如“兔斯基”“阿狸”等表情包, 目前已经拥有了自己的官方网站, 形成了专有品牌, 其周边产品的销售异常火爆。或将表情包演绎成版权保护的其他作品类型, 如影视作品, 借助宣传媒介, 间接对表情包进行版权保护。2017年, 一部由表情包演绎成的电影《The Emoji Movie》风行一时, 使表情包进驻电影行业成为了可能。为将故宫优秀文化资源的内涵传递下去, 腾讯NEXT IDEA与故宫合作开展了故宫IP表情包创意设计作品征集活动, 无形之中将表情包贴上了“故宫”的标签。将表情包中的优秀作品进行商业转化就意味着将表情包的创作者公之于众, 为作者在证明其著作权人的身份时提供了有力的证据。这不但有利于保护创作者的版权, 而且还鼓励了原创表情包的创作, 不仅可以在一定程度上减少恶俗表情包的传播, 还可以形成我国区别于其他国家的特色文化创意产业。
我国原创产业蓬勃发展, 当热门的表情包产生了一定的影响力之后, 其商业价值也日益凸显, 转化式保护也会暴露出诸多问题。首先, 表情包商业化难度仍然较高, 其IP化远不如文字、动漫等作品明显突出。虽然表情包受众千千万万, 但缺乏狂热的追捧者。其次, 表情包并不是我国著作权法规定的作品种类, 因表情包改编而成的小说、电影等表现形式才是我国著作权法明确规定的保护对象。最后, 表情包版权没有得到保护, 所产生的经济效益无法得到保障。就国内来说, 表情包的转载、复制非常简单且难以约束, 因表情包而产生的周边产品, 如手机套、衣服、玩具等, 其生产、销售并没有得到表情包著作权人的授权许可。还有一些见利忘义的人将表情包所产生的卡通形象、图案进行商标抢注, 或将表情包与产品相结合申请外观设计专利, 这些做法都是不尊重表情包版权的表现。由此可见, 转化式保护不仅需要表情包版权主体具备维权意识, 还需要结合司法途径才能真正实现。
三、结语
虽然表情包能够以劳动成果的形式存在于市场交易中, 但表情包的版权地位仍需通过立法加以确定。通过利用表情包可版权性的判断原则以及分析表情包的创作过程所面临的不同情形, 对不符合版权保护范畴的表情包进行剔除, 在一定程度上缩小可受版权法保护的表情包的范围, 能够极大提升以规范手段对表情包进行保护的可能性。考虑到现行法律与表情包的发展现状, 表情包仍然难以明确成为版权法规定的保护客体, 目前只能按照表情包的具体表现形式将其划分到版权法中的作品种类当中, 以获得版权法的保护。
当然, 现实中存在多种表情包的使用方式, 不同的使用方式也决定了表情包版权保护的不同程度。按照表情包的使用范围, 可分为表情包的公开使用与私下使用;按照表情包的使用目的, 又可分为娱乐使用与商业使用。相比私下使用, 公开使用更容易带来表情包的侵权问题, 而且对表情包版权采用怎样的保护方式和何种保护程度更多地取决于表情包著作权人。就很多商业化表情包的创作者而言, 其最初创作表情包的目的也许只是娱乐大众, 但公开商业使用的表情包往往需要更严格的版权保护方式, 所以表情包的版权保护应做到未雨绸缪。但不论表情包的何种使用, 其作者都应该具有版权意识。人们不能仅认为表情包是人们情感表达和消遣娱乐的“玩物”, 而湮灭表情包的一般价值。优秀的表情包作品应得到版权法的保护, 但对于不具有可版权性的“恶俗”表情包, 其作者理应得到惩罚。总之, 表情包的商业运营需要版权为其保驾护航, 但对于热衷夸大其词、哗众取宠的表情包作者, 把握娱乐的底线又是对其最基本的要求。
参考文献
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