引言
随着经济全球一体化的加快发展，商标已经从区别商品来源的符号变成商业广告的载体和工具，因而具有极大的“经济价值”。在这种历史背景下，许多知名的商标就成了商标侵权者的关注对象，“仿冒、假冒”商标的现象层出不穷，呈现出极大的“繁荣”的景象，这导致了在商标侵权领域中，因“搭便车、傍名牌”的商标近似侵权案件呈现了上升的趋势。这种“仿冒、假冒”商标所引发的行为，在司法审判实践中如何判断是否侵权是一个非常棘手的问题，其中，商标近似的判断尤为突出。
在司法审判实践中，因商标近似导致的侵犯注册商标专用权行为的审判甄别来看，往往出现案情类似结果不同。究其制度层面原因来看，我国商标法及其司法解释就商标近似规定存在不确定性和模糊性；另一方面，司法审判机关审判人员的认知水平、对客观标准的把握程度以及商标近似判断的原则、方法的解读等方面也存在分歧。
商标近似所导致的商标侵权行为中，尤其以在相同商品或类似商品上使用近似的标识的“侵权行为”具有典型性。本文以该类“侵权行为”为切入点展开研究。
为使本文研究更具有针对性，笔者的研究范围限于一般商标不涉及驰名商标，因为，我国商标法及其司法解释对驰名商标的保护范围有特别的规定，即对驰名商标有特别的保护制度。其次，本文研究的是商标侵权视角下的商标近似判断问题，而且涉及的是商品商标，不涉及服务商标问题。
第一章 商标侵权中商标近似的含义
1.1 我国关于商标近似的现行规定
1.1.1 商标法中的规定
商标近似的判断问题既是国家工商行政管理机关在商标注册申请审查、商标案件审理以及工商行政执法机关在进行商标侵权查处过程中经常面对的“难题”，也是司法审判机关在确定商标侵权时需要考虑的问题。因此，如何判断商标近似，对商标的注册、商标侵权行为的认定具有重大意义。
本文以商标侵权中商标近似的判断为研究对象。其中，关于商标侵权行为中的商标近似问题，商标法中有明确的规定，即《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第一项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。上述规定，从侵犯注册商标专用权的角度上规定了商标近似。
1.1.2 司法解释中的规定
以商标法为依据，我国最高人民法院出台的 《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《司法解释》）中第九条第二款对商标近似的具体含义做出了明确的界定：商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
上述规定包含两层意思：首先，这是从侵犯注册商标专用权角度上对商标近似概念进行的界定。其次，商标近似的含义涉及两个要件，（1）从商标标识存在近似的客观角度规定，即被控侵权商标与原告注册商标标识存在近似性。(2) 从混淆或误认的主观角度之规定，需要满足“混淆或误认”的要件。这两个要件之间的逻辑关系应该是限制关系，即商标近似的含义中应该同时满足客观与主观两个要件，包括商标标识近似和“混淆或误认”。换言之，被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，只有在构成要素上具备一定的相似性，并且需要达到“混淆”或“误认”之程度，方可成立商标近似。
1.2 我国理论与实务界的观点
1.2.1 学理上的观点
（1）商标近似是指在指定商品范围内使用与他人注册商标的文字、图形或者组合相似的商标并引起消费者混淆的一种现象。
（2）商标近似，是指两商标的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，且用于同一种或类似的商品（或服务）上，容易使相关公众对商品（或服务）的来源产生误认，或者认为一商标所标示的商品或服务的来源与另一商标所标示的商品或服务的来源有特定的联系。
（3）商标近似是指两商标的“音”、“形”“意”或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，且用于同一种商品或者类似的商品（或服务）的商标，容易使消费者产生混淆，足以误认是由同一个经营者提供的商品或服务或者认为其来源与拥有在先注册商标的经营者有特定的联系。
1.2.2 司法实践中的解读
笔者选择了具有一定代表性的北京市高级人民院和第一中级人民院关于商标近似的解读，北京市高级人民法院认为，在商标近似的判断中，商标近似与标识近似是不同的，标识近似仅仅是指两商标图形本身近似，而商标近似不仅包括商标标识的近似，还包括两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成公众的混淆或误认，在判断商标近似时应考虑是否造成误认或混淆，如果仅有商标标识近似，但不足以造成相关公众混淆或误认的，不应认定构成商标近似。
北京市第一中级人民法院在一则司法判例中解读到，在判断商标近似时必须考虑商标标识对象的商品相同与类似这一限定条件。具体案情如下：鹿王公司先后在第二十五类羊绒裤、羊绒裙和羊绒大衣、羊绒衫、羊绒内衣等服装和围巾及其披肩，包括手套和帽子商品上注册了“鹿王及图”商标和“鹿王 King Deer 及图”商标，2000 年 12月 13 日，“九鹿王 Nine Deer King”商标提出注册申请，并于 2002 年 3 月 1 日被核准，核定使用在第二十五类商品上即裤子和服装上，商标权人为九鹿王公司所有。随后，鹿王公司状告九鹿王公司侵权了其注册商标专用权。
北京市第一中级人民法院审理后认为，“鹿王及图”商标以及“鹿王 King Deer 及图与“九鹿王 Nine Deer King”商标相比较，其二者在文字构成，读音以及含义上区别不大，并且，前者注册商标使用在服装等商品上有一定的知名度，后者指定使用在服装等相同或类似商品，容易使相关公众误认为其与请求保护注册商标存在某种关联或者为系列商标，从而产生相关消费者的误认或混淆，因此，争议商标与请求保护的注册商标构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标，侵犯注册商标专用权行为成立。
该司法审判案例说明，对于商标近似的界定需要请求保护注册的商标与争议商标标识对象的商品限定在相同或类似商品的范围内，才有商标近似的成立可能，否则，脱离了相同或类似商品这一范畴，商标近似无从谈起，不能成立商标近似。
1.3 评析现行规定和理论与实务界关于商标近似的界定
1.3.1 现行规定的不足
首先，商标法中没有明确界定商标近似的规定。即我国《商标法》第五十二条第一项是对商标侵权下的商标近似行为的规定，并没有涉及商标近似概念的界定。其次，《司法解释》第九条第二款对商标近似的含义做出了明确的界定，指出了商标近似的两个构成要件。但笔者认为其对商标近似的界定至少存在以下两个问题：
（1）商标近似含义的界定并没有涉及对“相同或类似商品”做必要限定。我国《司法解释》第九条第二款界定商标近似的概念中，没有提及“相同或类似商品”这一限定条件。笔者认为，被控侵权的商标与原告的注册商标需要满足“相同或类似商品”这一条件，才有可能构成商标近似。反之，如果二者脱离了相同或类似商品这一限定范围，根本就谈不上商标近似。因此，对商标近似的界定中商品相同或类似这个限定条件是必不可少的，而我国司法解释恰恰忽略了这方面的规定。
（2）虽然使用了“混淆或误认”的文字表述，由于该文字表述本身具有很大的模糊性和不确定性，因而不利于司法审判实践对商标近似的正确掌握与准确判断。笔者认为《司法解释》第九条第二款就商标近似含义的界定使用了“混淆或误认”文字表述，由于我国司法审判实践中对“混淆、误认”的理解具有相当大的解释空间，使用该文字措辞会直接导致商标近似判断标准不一。另外，即便承认我国商标法司法解释规定在实质上贯彻了“混淆理论”，但由于该“混淆理论”也仅仅局限在传统的出处混淆等理解上，而对于国际、域外规定的“混淆理论”中所赋予混淆的丰富含义也是有区别的，如对于售前混淆、售后混淆、反向混淆等更是没有获得相应的法律地位，也就不会饯行到我国司法审判的实践中来。因此，笔者认为商标近似的界定时应该明确使用“混淆可能性”文字表述来替代“混淆或误认”的文字，能够很好的克服目前我国商标近似判断过程中存在的诸多不确定的问题。
1.3.2 理论与实务中界定商标近似有其合理性
（1）学理观点中就商标近似的概念界定来看，基本上都将“相同或类似商品”这一限定条件明确写进了商标近似的含义中，如“在指定商品范围内”；“用于同一种或类似的商品（或服务）上”等文字表述。笔者赞同学理上这种做法，认为就商标近似的界定需要明确将“相同或类似商品”文字表述写进商标近似定义里。换言，商标近似含义的界定，“相同或类似商品”的限定是必不可少的要件或因素。
（2）北京市高级人民法院在对商标近似界定时，对争议商标与原告注册的商标需使用在“同一种或类似商品上”这一限定条件并没有直接写进商标近似的定义，但是，从北京市高级人民法院对商标近似的进一步解读来看，还是明确承认了商标近似判断中，需要对商标标识限定在相同或类似的商品范围内，以及从北京市第一中级人民法院在具体的司法审判实践中，涉及商标近似的判断，无不贯彻需要满足相同或类似商品的限定条件。
1.4 商标近似的界定
从我国司法解释到学理观点，再到司法审判实践关于商标近似的界定来看，虽然对商标近似的界定呈现出一定的差异，但是其具有的共同点都将商标标识近似的文字表述明确规定在商标近似的界定中，如“被控侵权的商标与原告的注册商标标识的“音”、“形”、“意”或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”，做为界定商标近似含义的构成要件之一。笔者赞同这样的观点和文字表述，同样认为所谓商标近似首先是具有争议商标与请求保护的注册商标标识存在近似，否则，商标近似谈何而来？
综上，笔者认为对商标近似的界定需要从以下三个方面进行考虑：
（1）被控侵权的商标与原告的注册商标标识是否具有近似性；（2）被控侵权的商标与原告注册商标标识对象商品限定在相同或类似范围内；（3）需要结合混淆可能性后果来综合界定商标近似，下面具体展开分析：
1.4.1 判断商标近似应考虑商标标识的近似
《司法解释》规定了商标近似需要从客观角度进行考虑，即商标标识的近似。商标近似的界定首先需要对被控侵权的商标与原告注册商标标识存在近似这一条件的满足，只有满足这一客观要件，才能进行商标近似的界定。也就是说只有当被控侵权的商标与原告的注册商标标识相比较，在构成要素上具有相似性时，才有可能构成商标近似。并且，我国理论与司法审判实践对商标近似的判断，都明确规定了商标近似界定需要具备商标标识近似的客观要件。
因此，商标近似的判断应考虑商标标识的近似，商标标识本身在客观上必须具有一定的相似性，相似是指商标标识客观上“相象”彼此有相同点或者共同点”。只有当被控侵权的商标标识与原告注册商标标识在客观上具有相似，含有相同的元素，能够部分或者完全重叠，才有可能构成商标近似。具体而言，商标标识近似可以分为：外观近似、读音近似和意义近似。
（1）外观近似，这是指商标标识本身的外形相似，包括商标的文字、图形或色彩等因素或者上述因素的组合在整体上具有相似性的现象，具体而言，根据商标的构成，基本分为三种类型：（a）文字近似，利用不同的文字字体来混淆消费者的视觉，而可能构成商标外形近似，如“金利来”与“全利来”（b）图形近似，如“山茶花”图形与“牡丹花”图形。（c）组合近似，既有文字近似，也有图形近似，如“白兔”商标（含有一只奔跑疾驰的长毛兔图案）和“金兔”商标（含有一呈睡眠状的菜兔图案）。
（2）读音近似，这是指商标文字的发音方式相似，这是引起人们听觉错误的一种商标近似现象。由于消费者在购买商品时，往往采取“点名购物”，商标读音就在商品的辨别中具有了十分重要的意义，由于语言及其文字发音方式的复杂性和广泛性，文字读音近似的表现形式又是十分复杂的，在判断文字读音是否近似时，一般应以某一语种的标准读音为基准，如汉语拼音应以普通话读音为标准，举例“统一”与“同一”商标，仅有声调有所不同，故应该认定为商标标识近似。
（3）意义近似，这是指商标设计表达的内涵相似，这是引起人们理解错误的一种商标近似现象，尽管商标的设计是否成功，主要在于其是否具有显着性特征，但是，为了更好的吸引顾客，商标使用人更偏爱使用表意商标，来提高其商标知名度，美化自己的商品，既然商标的意义在于提高商标信誉及维持等方面具有重要影响，某项商标表达的特定含义就成为消费者识别商品的工具之一，如商标意义近似，“旭日”与“朝阳”牌、“寿星”与“百寿”牌等就属于商标标识近似现象。
1.4.2 判断商标近似应考虑商标标识对象商品的相同或类似
商标近似的界定必须考虑“相同或类似商品”限定要件，只有争议商标与请求保护注册商标标识对象商品符合在“相同或类似商品”的范畴内进行讨论，才有意义，否则，超出商标标识对象的商品限定范围，商标近似便没有谈论的必要。
判断商标近似应考虑商标标识对象商品的相同或类似理由是：
（1）从我国立法规定来看，“相同或类似商品”是商标近似判断的不可或缺的背景，这是我国商标法条文规定的应有之义。如：我国商标法第二十八、二十九条以及第五十二条第一项之规定：有下列行为之一的，均属侵权注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
（2）从商标的区分功能来看，“相同或类似商品”是商标近似判断的内在要求。商标是区分商品或服务来源的符号，其中商标为标，商品为本，商标近似的首要条件就是商品使用为同一种或者类似商品，缺乏这一要件，商标就成了无本之木。因此，所谓实质意义上的商标是区别于“标识”这一概念，需要对商标标识与其作用的商品（或服务）类别进行有机结合，缺少了标识或商品（服务）类别，都不能称之为商标。
1.4.3 判断商标近似应考虑混淆可能性后果
商标近似的判断应结合混淆可能性后果综合分析。一般而言，如果在同一种或者类似商品上的近似商标，容易产生造成相关公众混淆或误认的结果，那么在后的商标与申请保护注册商标构成商标近似，进而构成商标侵权，但在实践中，通常是先就商标是否会造成相关公众混淆或误认的后果进行判断，而后在判断得出两个商标是否近似的结论，那么商标近似与混淆或误认的关系究竟如何，事实上，足以造成相关公众的混淆或误认是构成商标近似成立的必要条件，反过来，如果两个商标构成商标近似，则一般是因为这两个商标如果共存会产生混淆或误认的可能性后果，因此，二者是统一的。
商标近似的判断应以混淆可能性后果为条件，这是由商标的基本功能——识别功能的作用决定的。商标法的根本目的在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品欺骗公众，维护消费者的利益也就成为商标法追求的目标之一。正如美国汉德法官所言：“商标救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其商品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则，不能获得救济”。因此，是否存有混淆的结果或混淆极大可能性结果应该作为判断商标近似成立的必要条件。
综上所述，商标近似判断应从两个角度进行，即商标标识本身的客观角度和消费者的主观认知角度。具体展开，商标近似的判断不仅需要从争议商标与请求保护的注册商标标识本身具有近似性的角度来考察，还需要就商标标识对象商品的相同或类似这一限定条件进行观察，最终需要结合混淆可能性后果来综合判断商标近似是否成立。
笔者认为，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，具体是指被控侵权的商标标识与原告的注册商标标识相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，且用在了相同或类似商品（或服务）上的使用行为，如果这种使用行为导致了公众产生混淆的结果或者产生混淆的极大可能性的结果。
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