第五章 完善我国商标法关于商标侵权中商标近似判断规定的建议
行文至此，商标侵权中商标近似判断需要从主客观两个角度来考虑。主观角度应以相关普通消费者的一般注意力为评判标准，客观角度就是从商标标识的文字、图形或组合等直观相似性因素出发，考虑商标标识作用对象的商品是否限定在相同或类似商品范围，最终以混淆可能性后果评判商标近似是否成立。商标近似的判断应该采取个案认定的判断，即具体问题具体分析。因为，本文研究至此，并不能总结出一套精准的商标近似判断的简单公式，只能从商标近似判断的参考因素、原则、判断的主客观标准及方法规范中略作梳理和总结（如综合考虑请求保护的注册商标的商标法意义上使用），在一定意义上而言，司法审判中商标近似判断没有一用就灵的“石蕊试纸”，需要审判人员结合上述商标近似判断因素、标准及方法等，具体分析做出正确判断。
需要强调的是，上述商标近似判断确定的原则、标准和方法都是以能否产生混淆或混淆可能性结果这一标准服务的。至此，笔者关于完善我国商标法关于商标侵权中商标近似判断的规定建议：
（1）在商标法中确立混淆可能性为商标侵权的条件，即《商标法》第五十二条第一项之规定的修改设想；（2）商标侵权中的商标近似的含义界定，即我国《司法解释》第九条第二款之规定的修改建议；（3）商标近似判断的标准及其方法规定的具体修改，即《司法解释》第八条之规定和第十条之规定的修改设想。下面具体展开分析：
5.1 修改《商标法》第五十二条第一项，混淆可能性为商标侵权条件
现在，正逢我国商标法第三次修改时机，笔者建议就商标法第五十二条第一项之规定进行修改设想，即应该给予混淆可能性在商标侵权中的法律地位，明确将混淆可能性作为判断商标侵权的评判标准，采取该修改建议，一则能扭转我国商标侵权判断标准的缺陷，二则为遵循商标法的基本运行机理所改，同时更是符合商标法的国际立法发展趋势，尤其与《TRIPS》规定保持同步，促进我国商标法的健康发展，具体就我国《商标法》第五十二条第一项提出的修改设想：
增加“混淆可能性”文字阐述，确立混淆可能性原则在商标侵权中的地法律位。《商标法》第五十二条第一项之具体修改设想：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似标识的，并且这种商标法意义上的使用行为导致了公众产生混淆的结果或者产生混淆的极大可能性的结果。这里的混淆既包括传统意义上的出处混淆，还包括联营混淆与赞助混淆；包括区别于正向混淆的反向混淆；混淆的主体包括旁观者混淆；混淆的时间延伸到售前、售后混淆。
5.2 修改《司法解释》第九条第二款，增加类似商品、混淆可能性，合理界定商标近似
笔者在第一章中论证了商标侵权中商标近似的构成要素，即从商标标识近似性以及商标标识商品的相同或类似客观要素的具备，结合混淆可能性后果这一主观要素的满足，方能构成商标近似。因此，就我国《司法解释》第九条第二款提出如下修改建议：
（1）增加“相同或类似商品”的限定条件这一表述。
（2）明确使用“混淆可能性”文字表述。即对商标法《司法解释》第九条第二款之具体修改设想：侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，具体是指被控侵权的商标标识与原告的注册商标标识相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，且用在了相同或类似商品（或服务）上的使用行为，如果这种使用行为导致了公众产生混淆的结果或者产生混淆的极大可能性的结果。
5.3 修改《司法解释》第八条，合理界定相关普通消费者的范围
依据我国商标法《司法解释》之规定，商标近似判断的主观标准中主体范围是相关公众，《司法解释》第八条规定，所称相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。笔者认为，商标侵权中商标近似判断的主观标准应以相关的普通消费者的一般注意力为标准，首先需要明确的是对“消费者”界定做广义理解，不限于传统意义上的消费者的范畴，还应该包括潜在的消费者（售前或售后）。其次，强调消费者所具有的一般注意力，不应该包括具有相当注意力的经营者，即商品或服务的批发商或大商贩，因而，需要将其排除在主体范畴之外。
综上所述，对我国商标法《司法解释》第八条具体修改设想：商标法所称相关公众，应该是与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者，这里的消费者不局限在通常意义上的普通消费者，还应该包括潜在的消费者（如售前或售后消费者），但不应包括具有相当注意力的批发商或商贩这类经营者主体。
5.4 修改《司法解释》第十条，增加规定判断商标是否近似应考虑请求保护的注册商标是否具有商标法意义上的使用
商标近似判断的客观标准，需要结合请求保护注册商标是否具有商标法意义上的使用行为条件，这是商标近似判断的内在要求所在。只有当请求保护注册商标满足了商标法意义上的使用行为时，才有可能进行商标近似的判断，否则，请求保护注册商标不会与争议商标产生任何的混淆结果。那么，商标近似不能成立，商标侵权无从谈起。因此，请求保护注册商标需具有商标法意义上的使用行为这一参考要件，构成了我国商标近似判断的客观标准。
综上，笔者建议在我国商标法《司法解释》第十条增加一项做为判断商标近似的客观标准之一，即判断商标是否近似，应该考虑请求保护注册商标是否具有商标法意义上的使用行为。
5.5 修改《司法解释》第十条，增加规定商标近似判断的市场调查法
我国《司法解释》第十条提出的修改设想：
（1）出台针对商标近似判断的整体、要部、隔离比对方法的实施细则，增强我国商标近似判断方法的实践可操作性。
（2）引人市场调查法，在商标法《司法解释》中明确规定市场调查法，给予相应的法律地位，且明确规定适用市场调查法的条件及要求。
总之，笔者建议相关部门应尽快出台针对《司法解释》第十条之商标近似认定方法的实施细则；确立市场调查法作为商标近似判断方法，并给予其相应的法律地位。考虑到市场调查法本身适用的局限性，需要规定适用的案件类型与具体要求。
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