第四章 工商行政执法权威构建困境分析
找到了要素，就是找到了关键点，也就找到了困境的源头。以此为出发点，结合实际情况来分析困境表现和困境成因，继而寻找突破口去有效的解决困境，这是笔者在研究工商行政执法权威构建问题上的研究思路和方法。
下面，笔者将结合工作实际和实地调研情况，对工商行政执法权威构建过程中存在的困境进行分析和阐述。
第一节 法律法规体系不完善
一、法律法规修订工作相对滞后
现阶段，山东省内菏泽、潍坊、烟台、东营部分县、青岛等也正在试点工商、质检、食药三合一组建市场监管局。不仅是山东，在探索市场监管体制改革的大监管模式背景下，继深圳之后，杭州、苏州、宁波、上海等地也都陆续组建了市场监管局，有的是工商、质检、食药三合一，有的是工商、质检、食药、物价、金融五合一，等等。虽然模式相同，但是机构设置、权责划分、运行模式等大多不尽相同。该监管模式从未来发展趋势上看是十分科学的，是对社会主义市场经济发展和监管方式的有益探索，但是，在改革的过程中，一些突出的问题也是横亘在大家面前的。最大的一个问题就是法律法规滞后。市场监管局的职能大多沿用工商、质检、食药等各部门原有的法律法规和部门规章，而这三个部门在执法办案程序规范、处理时限等诸多方面的要求各有不同，严重影响执法办案效率和效果。
二、部分新型违法行为适法困难
以商业贿赂行为的法律规制问题就举例说明这一问题，这也是在多年的工商行政执法工作实践过程中饱受执法人员诟病的一条。自 1993 年颁布至今，《反不正当竞争法》已走过了近 25 年的历程，这 25 年来，中国的市场经济发生了多少翻天覆地的变化，有多少新型的市场主体、新型的经营模式、新型的违法手段出现，也使得几乎所有商业领域都遍布商业贿赂行为。尽管国家工商行政管理局在 1996 年以 60 号令的形式下发了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》这一部门规章，但是这一晃 20 年也过去了。即使是这样，也无法改变《反不正当竞争法》中关于商业贿赂主体的界定过于狭窄、对于商业贿赂行为的规定略显笼统以及对商业贿赂法律责任的设定不够合理等诸多经过实践检验而一直存在的问题。
三、部分违法行为处于处罚真空地带
《反不正当竞争法》第十二条规定："经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。"但是，在第四章法律责任里面，却并没有相关的法律规定对上述搭售的不正当竞争行为进行处罚。如果，该经营者具备市场支配地位，它违背消费者意愿搭售商品或者附加其他不合理交易条件，工商行政管理机关可以依据《反垄断法》的相关条款对其进行行政处罚。但是，对于那么不具备市场支配地位却又搭售商品的普通经营者来说，尽管其行为违法，工商行政管理机关也不能依法对于实施行政处罚。这种之规定了违法情形，却没有规定相应法律责任的法律真空，使得执法者无计可施，更让违法者光明正大地钻了法律的漏洞。
四、法律追责形式过于简单且不易操作
在工商管辖范围内的行政处罚案件，其处罚方式多为责令改正、没收违法所得、根据情节处以一到二十万罚款。这种普遍将追责转化为罚款的方式，且不说对被处罚对象的教育意义如何，但确是在一定时期内出现了以罚没款金额为考核指标，为罚款而处罚的乱象，时至今日，个别基层地方政府部门仍然存在这一不合理的考核方式。
其中，关于违法所得的计算问题，前面已经提到，纵使《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》已规定了原则性计算方法，但是违法所得无法计算的情况仍时有发生。抛开执法人员会计、审计专业素质的影响不谈，即使通过聘请专业的会计师事务所进行审计，鉴于当事人的产品种类、账务规范程度、成本核算体系等诸多因素，有时也仍然无法得到一个准确的数据。这样以来，也就容易造成许多基层工商行政管理机关在下达处罚决定时"灵活"采取了如下模式：违法所得无法计算，并处以最高上限罚款，甚至完全忽视了自由裁量。
另外，关于行政垄断行为、政府及其所属部门限制竞争行为，相应的法律责任中有一条为"情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分".在笔者看来，这一条款对于工商行政管理机关来说，除了在与政府交涉过程中拿来做一点博弈，其他方面几乎没有意义。其实，在实践过程中，即使工商行政管理机关依法对相关政府部门提出了行政建议，建议其责令相关部门进行整改，也断然不会建议其对直接责任人员给予行政处分。一来，对于情节严重这一自由裁量没有明确尺度；二来，在没有健全的后续监督制约机制的情况下，政府部门是否采纳工商行政管理部门关于促进市场公平竞争的建议还是未知，更不要提干涉其人事处分权了。
五、自由裁量执行标准过于宽泛
法律法规只对罚款金额的上下限做出了明确规定，如"五万元以上二十万元以下"、"三倍以下"、"五十万元以下"、"百分之一以上百分之十以下"等等，除此之外，只对 "情节严重的"进行了个别条款的明确。而对于情节较轻、情节严重；从重、从轻、减轻；高幅度、中幅度、低幅度等，则是工商行政执法人员依据《行政处罚法》和各省、甚至各市出台的相关自由裁量办法酌情采纳。但是，在内部控制不规范、外部监督不健全的情况下，还是会出现对于自由裁量权视而不见的情况。这一点，笔者将会在本章第四节作进一步阐述。
第二节 体制机制改革不到位
一、地方保护主义问题突出
山东省工商行政管理体制改革，恰好赶上全国工商系统大力推进我国商事制度改革，实行"宽进严管",努力激发市场活力。"宽进"与"严管"是相辅相成的，但是地方政府更乐于见到"宽进"带来的各项经济指标的明显增长，因而当工商行政管理部门的行政执法工作被认为阻碍了地方党委政府经济指标的增长时，很多地方政府就人为设置了很多框框条条，对工商行政执法实施指令性干预。例如，有的设立了"企业宁静日",每月 1-25号不许进入企业开展检查；有的制定了执法审批制度，对企业实施行政检查和执法必须事先获得批准；有的实行了行政处罚核准制度，对违法市场主体实施行政处罚必须得到纪委、法制办等部门的核准。同时，由于许多不正当竞争案件涉及垄断行业、大中型企业，甚至是地方政府的重点招商引资项目，在上述企业出现违法违规经营行为时，工商行政管理部门更容易受到来自地方政府压力和阻力。
二、现行机构设置运行不畅
在各地响应监管执法体制改革号召、积极推进具有市场监管职能的机构进行机构改革的进程中，从全国情况来看，有的地方实行工商、食药部门"两合一",有的地方实行工商、质监、食药部门"三合一",有的地方实行工商、质监、食药、物价"四合一",有的地方实行工商、质监、食药、知识产权、物价"五合一".从改革实践成果来看，不可否认，部门、职能整合后，对于推进统一的市场监管确实在一定程度上起到了积极的促进作用，但是同时也造成了因上下管理体制不一致而造成工作不顺畅、原部门职能和人员融合性不够、行政执法主体资格不明确等诸多亟待解决的新问题。
第三节 执法队伍结构不合理
2014 年下半年，针对山东省工商行政管理体制下放到地方政府部门后工商行政执法工作面临的困难和问题，我们曾经做过调研，实地走访了潍坊和烟台两个市级工商局和下属八个县级局。通过调研的情况看，两地在人员配备和执法队伍建设方面反映出的问题，还是极具代表性的。
一、年龄结构出现断层
两地市局共有执法人员 25 名，其中 40 岁以下执法人员 5 名，占比 20%;而 35 岁以下执法人员仅有 1 名，占比仅 4%.这绝不是个别现象，而是全省范围内存在的普遍现象。这种现象的出现主要是由于近年来新录用公务员大多进入省局和基层工商所工作，而市县两级工商部门几乎没有新进人员，从而导致年龄结构趋于老化，年轻干部非常缺乏。这对于作为工商行政执法工作中坚力量的市、县级工商局，乃至整个山东省工商行政管理系统来说，都是极为不利的。
二、业务水平有待提高
一方面，部分执法人员满足于在常规领域办案，不敢、不愿对新领域、新问题进行探索，执法中遇到障碍，缺少应对办法，工作执行力和协调力不足；另一方面，部分基层工商所执法人员一直以来都承担着较重的监管服务工作，执法专业化程度低，对新案件类型和违法手段认识不清，无法独立办案。
三、知识储备明显不足两地市局本科以上学历执法人员所占比例高达 96%,但其专业大多倾向于法学和经济管理，相较之下，计算机、会计、审计等方面专业人员十分缺乏，以致于在收集和固定电子证据、监管网络违法行为、审查企业财务账目、甚至应对行政复议和诉讼等方面的工作都在不同程度上存在欠缺。
