第 3 章 农村土地承包经营权能否继承问题
农村土地承包经营权能不能继承，涉及被继承人、农村集体经济组织以及其他成员之间的利益分配等问题。但是现行法律、政策对此却没有作出明确的规定。从而引发了学术界的激烈争论，司法实务中的不统一。这正是对该问题进行探讨的理论意义和实践意义。
关于土地承包经营权能否继承的争论，主要存在两种观点。一种观点认为土地承包经营权不能继承。其理由：一是认为农村土地的所有权属于集体所有，土地承包人不享有土地所有权，没有土地所有权就没有继承权的基础；二是认为土地承包是因合同产生的，合同的一方消亡会导致土地承包合同的终结，根据合同的相对性原理不发生继承；三是认为土地承包经营权不是一种单纯的财产权利，不应当属于财产继承的范畴，不应继承；四是认为农村土地绝大部分土地是以家庭名义承包的，土地承包权为家庭成员共同享有，在土地承包期限内，除非该家庭成员全部死亡，土地承包合同仍由其他家庭成员继续履行，自然不发生继承的问题。土地作为一种社会保障资源，不允许不是本集体经济组织成员的继承人享有继承土地承包经营权的权利，否则就会损害本集体经济组织其他成员的权益。
另一种观点则认为，土地承包经营权应当允许继承。其理由如下：一、土地承包经营权虽然不是公民个人私有的合法财产，但是并没有因为继承而改变了土地的所有权，承包土地所有权仍属于原集体经济组织所有。二、土地承包经营权产生来源于土地承包合同的成立。《物权法》明确规定了"土地承包经营权"属于"用益物权",是一种财产权。土地承包经营权随土地承包合同的成立而取得，并且成为财产权利。依据法理，财产权利是允许继承的。因此，土地承包经营权自然也应当可以继承。三、农村土地承包经营权允许继承有域外的立法例可以借鉴。有学者对大陆法系的德国和法国，英美法系的英国、印度和美国，以及我国香港、澳门和台湾地区的法律进行考察研究后，认为这些国家（地区）的法律农地使用权是允许的。同时，土地承包经营权允许继承也符合我国的国情。从农村养老保险的角度考量，允许农村土地承包经营权继承，也符合我国客观现实的需要。
笔者认为，土地承包经营权的是否可继承不能一概而论。而应综合考虑土地承包经营权的取得不同、承载的功能、国家政策的价值取向等众多因素来分析。正如农村土地承包经营法和司法解释所持观点，笔者认为，应以取得方式不同区分为家庭承包方式和其他承包方式两种土地承包经营权。其他承包方式土地承包经营权可以继承。再以承载的价值和政策功能不同将以家庭承包方式取得的土地承包经营权分为承载社会保障职能的土地承包经营权和不承载社会保障职能的土地承包经营权。承载社会保障职能的土地承包经营权不可以继承，以家庭承包方式取得的不承载社会保障职能的土地承包经营权以及其他方式取得的土地承包经营权可以继承。理由如下：一、农村土地以家庭方式实行承包经营的目的，主要就在于保障每一位农村集体经济组织成员的基本生存权。如果允许土地承包经营权继承，就会妨碍其他农村集体经济组织成员权利。二、司法实践中的主流观点，也不支持农村家庭土地承包经营权继承。如"李维祥诉李格梅继承权纠纷案"就明确了：家庭承包方式的农村土地承包经营权不能继承。
三、从逻辑结构分
析，以家庭承包方式承包土地的，土地承包经营权的主体是农户家庭，如果该家庭中部分成员死亡，只是农户内部结构发生了变化，该农户作为土地承包的主体仍然继续存在，其余家庭成员仍然可以继续承包，不发生继承问题，无需再作明确规定。以家庭承包方式取得的土地承包经营权具有保障土地承包者生存条件的功能，如果该家庭的所有成员均死亡，其权利自然应该丧失并由其他家庭承包。为缓解我国农村人多地少的现实矛盾，体现社会的公平正义，也不应当允许土地承包人的继承人继续承包该土地。否则，将侵犯其他家庭的土地承包经营权。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人合法的私有财产，所以不能继承。
第 4 章 农村土地承包经营权分割问题
实践中，大量存在农村土地承包户，因为子女成家后，子女要求分家另过；夫妻离婚要求分割土地承包经营权；老人年老无力耕种，子女因为赡养老人而分割老人土地承包经营权等产生的纠纷。这些纠纷所涉及的法理比较深，所涉及的国家政策性比较强，涉及的社会面比较广，社会敏感度比较高。当事人对于如何维护自己的合法权益，感到束手无策。法官对于如何处理好此类案件也感觉困惑。笔者认为有必要针对在处理案件过程中遇到的两类问题，农村家庭成员之间土地纠纷性质认识不清，"增人不增地、减人不减地"理解不同，加以分析研究。
4.1 农村家庭成员之间土地纠纷的性质
对于农村家庭成员之间土地纠纷性质的认识，实践中存在两种不同的观点。一种观点认为，家庭内部成员要求分割土地承包经营权的纠纷，不属于农村土地承包经营权纠纷，也不属于农村土地承包合同纠纷，自然不属于法院民事诉讼的受案范围。当事人应当协商解决，协商不成的，应当按照《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》申请有关部门进行调解或者仲裁，或者申请政府相关部门处理。农村家庭成员之间不存在土地承包经营权纠纷，法院无权受理和作出审判。理由是，农村土地承包经营权的主体是"家庭户",而非家庭成员某个个人，也就是说家庭成员个人没有承包经营权；农村土地承包户内成员因为分户要求分割承包经营权产生的纠纷不属于侵权纠纷。农村土地承包经营权的主体是承包经营户，而非家庭成员个人，也就是家庭成员个人并没有承包经营权；农村承包户内成员要求分户，是自由处分其权利，并不存在对方侵权的事实。除了原所在户与发包方签订的承包合同，政府颁发的土地承包经营权证外，要求分户、分割承包经营权的家庭成员得提供其他足够证据证明其承包经营权受到侵害。但是，这样的证据一般很难证明同样拥有土地承包经营权的，同样具有自由处分权的对方，侵犯了自己的权利。同时，法院缺乏将这样的纠纷作为侵权之诉进行受理、审理的法律依据。正如前述，对家庭分户，家庭内部成员要求分割承包经营权产生的纠纷，是否属于法院受理民事诉讼的受案范围，现行法律没有明文规定。此类纠纷应注重调解，如果调解不成，应当依据《土地管理法》第 16 条的规定，告知当事人找相关政府部门处理。
另一观点认为，家庭成员要求分割其所拥有的土地承包经营权的份额的纠纷，应当作为土地承包经营权纠纷，由法院作为民事案件受理和审判。其理由是，有权利必有救济。法律赋予了集体经济组织成员均拥有平等的土地承包经营权。之所以以户为单位分配是为防止土地过分小化，不利于规模经营，不利于提高生产效率。家庭成员之间土地承包经营权的分割符合相关法理。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第 34 条是其法律依据。法律没有明确规定家庭成员之间可以分割土地承包经营权，就可以参照该条夫妻之间分割土地承包经营权的规定适用。家庭内部成员份额的调整不影响集体经济组织的土地所有权，也不影响集体经济组织对土地的发包权，也不影响集体经济组织对土地的管理权，更不影响其他集体经济组织成员的权利。土地承包合同的承包方是"户",这里的"户"是泛称，不是指具体的人。户主代表承包方，即"户"作为代表签订土地承包合同。户主"代表"的不仅仅是其个人，还代表整个的这个"户"的所有成员。故家庭内部成员份额的调整是土地承包合同一方的内部的调整，也正如前面分析的，对外没有改变土地承包合同，没有影响发包方的所有权，没有影响发包方对土地的管理权。反而符合农村土地以家庭单位进行承包，以维护农村土地承包关系稳定的制度设计，更加有利于农村的稳定。笔者认为第二种观点比较合理。
4.2 "增人不增地，减人不减地"的真实含义
正确理解"增人不增地、减人不减地"的真实含义，是分割土地承包经营权的前提，是确定户内成员拥有份额的基础。
所谓"增人不增地、减人不减地",即在土地承包期内，作为土地发包方的村集体经济组织，除土地承包方自愿交回承包土地，土地承包方举家迁入设区的市并转为非农业户口两种情形外，不得因土地承包方家庭成员的增减而收回土地承包方的部分或全部的承包土地。"增人不增地，减人不减地"作为党中央和国务院的一项长期政策，目的是保持农村土地承包关系稳定，鼓励农民增加对土地的投入，提高生产率。其实现方式就是以"家庭户"为单位来分配土地。村集体与农户订立承包合同时，采取按各户实有人口计算应承包的土地面积的承包方案，分地"人口"只具有计量意义。无论是土地承包合同签订的时候载入合同的分地的家庭成员，还是家庭该后来的新增成员，只要能够成为本集体经济组织的成员，就都平等地享有土地承包经营权。丧失本集体经济组织成员的资格，其就不再拥有本集体经济组织的土地承包经营权。"增人不增地","户"内人口增加（如新媳妇、入赘男、新出生人口等），但该户的土地总量不增加。意味着"户"内成员土地承包经营权拥有份额的减少。"减人不减地","户"内人口减少（如户口迁移、死亡、升学等）但土地不减少。而只会产生生存的户内成员权利份额的自然扩张，比如六口人的农户变成五口人的农户，每个成员的份额由原来的六分之一增加为五分之一。"绝户"的发包方有权收回土地。
综上所述，新增人口对家庭承包的土地享有承包经营权，在家庭内部享有承包地份额。家庭承包的土地，其承包经营权性质上属家庭共有。对承包经营权的分割，可以按共有财产的分割原则予以分割。但同时也要注意到，因为土地承包经营权的来源、性质、作用具有有别于其它财产的特殊性，所以决定了分割原则与其它共有财产有特殊之处。
土地承包经营权来源于成员权，它不像其它财产一样是通过劳动、投资等取得的，只要权利人享有成员资格即可享有土地承包经营权，它对农民来说具有维持其基本生活保障、基本的生存条件的作用。所以，在进行土地所有权分割时，要在合法的前提下，合情合理对处于弱势的人给予适当照顾，保障其基本的生活条件。具体而言，应区别以下情况分别处理：
1、家庭内部成员达成土地承包经营权分割协议的，只要审查分割协议不违反自愿原则，法院应确认其效力。
2、对于离婚妇女（入赘男）要求土地承包经营权的，应视情况区别对待。如其在娘家（原来家庭）享有土地承包经营权，其要求不应当支持。但其婚姻关系消亡时，则该家庭不再保留其土地承包经营权，其成为新家的家庭成员而拥有了享有土地承包经营权。反之，则支持。
3、家庭内部成员要求分割土地承包经营权的，应根据该家庭签订土地承包合同时的土地面积按现有家庭人口平均分割，而不是按分地时的人口进行分配。但法院只作权利人应得的份额分割，而不作具体处理，边界、地块等的划定还是应由农户内部自行协商或则交由村集体经济组织按照相关程序进行解决，这也符合村民自治原则。
