第二章法律与道德的困境
2. 1案例分析
2003年9月陕西延安发生一起卡车碾压事件，当事人李某当时被一辆卡车数次碾压。路过的路人却是冷漠旁观，无人伸出援手援救。
首先，上述案例中，那些对李某见死不救的人显然违背了道德伦理，他们的冷漠行为也显然遭到大多数人的批判和反对。我们都知道，每个人在道德层面上都肩负有救人的义务，因此，这种见死不救的行为理应受到道德的谴责。尽管基于以上这种公众认可的道德义务，也只能从行为上和心理上进行谴责，并不能让这些无情冷漠的人付出应有的代价。因此从本质上并没有相关的法律来约束其行为。
再者，法律层面上，是否存在救人义务也是我们需要探讨的重要问题。就我国目前的法律来看，并没有相关法律条文。法律上这样的见死不救行为是否应当入法各国法律规定不一。什么原因导致大家的见死不救，又是什么原因导致我们陷入这样的困境中不加深思，社会究竟出了什么问题，是否可以从立法上解决当前这种难题，这种种的难题让我们不得不重新思考我国立法中如何权衡道德和法律的关系。
表面上这是个人利益和伦理价值观即正义的冲突，这些人的行为显然是不符合正义的，但他们的见死不救正是个人利益在作怪立法能否就此行为设立个"见危不救罪"呢，显然，立法的这种设定也不具有普遍指导意义。举个简单的例子，一个人正要被淹死了，此时作为在场的人们是否有就他的义务呢？不救他是否就要受到法律的制裁，这很容易回答，显然这样的立法是不合理的。因为救人就要搭上自己的性命，一个非公职人员是否要冒生命危险来躲避法律对他的制裁呢？我们的回答是毋庸置疑的，如果真有见危不救罪，那么人们可能宁愿犯罪也会选择见死不救。
在《刑事诉讼法》第48条第1款规定："凡是知道案件情况的人，都有作证的义务".我国刑法对包庇犯罪和帮助犯罪者隐藏或隐瞒事实的都规定了相关的刑罚，并以共犯论。
让我们分析下我国法律对包庇等行为的规定是否合理。首先，从家庭伦理关系来看，我们知道家庭是一个人生存和生活的最基本保障，更是一个人一生中最重要的栖息所，也是我们生命中最重要的港湾，家庭成员之间的关系从利益的角度和伦理的角度都远远超越了人与社会的关系。这种规定揭发亲人的法律显然是在伦理和利益上都无法站稳脚跟，它简单的从公共利益社会利益出发而否定人权和家庭伦理关系，不得不说是非正义的法律。这里就存在一个矛盾了，那就是社会集体利益和家庭利益的冲突，也是人权和民主的冲突。我国2004年修正的《中华人民共和国宪法》第33条规定："国家尊重和保障人权。"显然上述刑法和宪法理念是冲突的，不一致的，存在矛盾的地方，该如何解决这种矛盾正是我们在立法中所面临的道德困境。
上述的种种困境都来自于道德和法律的冲突，因此要研究我国立法的道德困境，道德与法律的关系是我们不可回避的一个话题。下面我们看看道德与法律的一般关系。
2. 2道德与法律的关系
要谈论道德和法律的关系我们不可回避的要涉及道德和哲学、政治、经济、社会、文化心理等诸多方面的关系。因为法律本身和哲学、政治、经济、社会、文化等是不可分割的，他们之间是整体与部分，一般与特殊的关系。
首先从政治、经济来看道德是无处不在的，道德的影响更是普遍而又具体的。从政治学角度来看道德可以是一种政策调控手段，而从经济学的角度来看道德又可以同时是一种社会资本，它本身又是一种无形的成本。从文化上看，道德是一种历史传统，植根于国人千年的历史传统。
其次道德是蕴含在整个国民经济和政治体制以及人们的文化心理和个人心理中的。
它可以复杂也可以简単，可以抽象也可以具体。作为一种社会心理和社会认同，道德在社会调控中和文化影响上又是十分广泛和深远的。我们还可以从伦理学角度和哲学角度以及心理学的几个角度来看待人们是如何看待道德的。"道德是受到经济关系约束和决定的，同时也是人们特有的善恶评价标准和心里行为活动的集合体" 1."要求人们作出牺牲和节制并以人们的自我牺牲的数量多少为前提的调解方式就是道德的调解" 2."道德是以人们自治同时也是以人们良善为基础的，人们在交往的过程中为了自己的利益，对自我的行动和思想的一种自我表达。这种表达包含为约束和选择两个方面" 3.从这一层面上看，我们又会发现道德又是一种心理认同。更是一种评判标准。道德的定义，可能并不限于是仅指评价美丑和善恶的标准，更是一种文化伦理观念。它所要表达的那种"总体上的一致性"中所要阐明的"集体的情感"或者类似的东西。人们可能不仅仅是只有一般性的关于善、恶、美、丑以及正义评价标准的，而是整个国家民族都有这样的共识。
道德的定义乃是"关于人们思想和行为的善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、原则、规范和标准的总和。它是上层建筑的重要组成部分，其内容和形式都来源于社会的物质生活条件" .
从法律来看，道德与法律密不可分，道德理念指导着法律原则，同时影响着法律自身的价值。社会的生活方式形形色色，其行为主要是通过道德和法律二者进行调节的。
道德通常维持的是人们内心中的自我秩序，法律则是通过强制性维持一种人们内心不能调整的外在秩序。道德并没有法律的强制力作为后盾，基本上是靠着人们的内心理念和习惯以及思想和教育素质约束人们的行为。亦或可以说道德成为解决人们纠纷的共同标准，也不能普遍解决纠纷和争执，这方面缺憾就需要法律来补漏。道德的力不从心让法律得以成为调整人们纠纷和维持秩序的工具，法律可以看做是一种特殊的约束人们不良行为的强制秩序，特殊的强制性给人们一个很好地规范，把人们限定在了一个基本的体制内，从而使社会和谐有序发展。普遍的道德是一种认同感，法律亦是一种人们共同的认同，这种不同的是认同有着特殊的强制实施条件，这是它们的区别。然而二者的联系也是十分的紧密的。法律的强制性在某些特殊情境下可以维护道德中的正能量，一些正面的价值和基本的良善。法律的宗旨也是旨在维护正义，保证效率，突出秩序和稳定，维护自由和民主不受破坏。道德实为一种潜在的法律，它可以通过立法使之法律化，从而正确的调整人们的关系。
2. 3主流法学流派对法律和道德关系的观点
历史法学流派对道德和法律的看法是法律和道德是有着共同的起源的，只是后来它们之间互相在漫长的发展中逐渐分离了。在历史法学流派看来，道德和法律的关系主要分为三个层面。在第一层面上，道德比较法律而言，道德是优先的，而且发展上更是比法律较早的，道德在罗马法的初始时期承担了当时的很多任务。像诚实信用、履行约定等诸多的原则就是那时候由道德缘起并由道德调节的，这个时候的法律完全是被道德超越的。第二个层面上，法律慢慢开始起到了作用并能适当的超出道德调整的范围，道德和法律也逐渐的开始分离，主要的表现是平衡法此时开始取代道德观念。第三个层面上，法律则是完全的取代了道德观念，同时人们认为法律和道德观念具有统一性。道德在某种意义上可以说就是法律，法律即道德，道德观念后来变成了法律规则，到了更后来，道德观念又慢慢地变成了衡平法的原则，随后又变成了法律规则，更准确的说到了后来道德观念变成了明确的道德律令和法律律令。这个阶段道德和法律是被等同看待的。历史法学派的著名代表是德国的萨维尼和他的学生普赫塔。萨维尼认为，法律就是"那些内在而默默起作用力量"的产物1.这些法律是植根在一个民族的历史中的，它真正的源泉是普遍的信念、习惯以及民族的共同意识。像是一个民族语言构成和举止似的，法律也有民族特性，是由民族精神决定的2.他同时指出每个民族都形成自己的传统和习惯，对这些习惯和传统慢慢的发展和运用就变成了法律规则。只有对这些传统和习惯深加研究才能发现法律的本质，法律就本质来讲是一个民族关于公平和正义的看法。他认为法律像是语言一样，不会专断反而会是一个循序渐进的缓慢发展的结果。
哲理法学派更是把道德和法律等同看待，他们认为，法理学和伦理学二者密不可分，更认为法理学本身就是包含在伦理学中的。在他们看来，法律规则其实就是对道德原则的表现。他们的观点是，只要一项法律规则不符合道德原则，那么这项法律就不能算是一项法律规则，道德律令有法律上的强制性。康德和黑格尔是哲理法学流派的主要两个代表人物，康德和黑格尔二人都是十分重视哲理分析的，康德区分了法律的规制对象和道德的约束对象，同时分析了实在法的原理。在法律和道德的关系上，康德认为"与自然的法则不同，自由法则乃是道德法则。道德法则仅仅涉及到的是人们外部的行为及其合法性，它被称为法律的法则；如果作为法则的话，它们还要求本身成为人们行动的决定原则，即伦理法则。行动与法律的法则相一致，行动就具有合法性；而如果行动与伦理法则一致，那就是行动的道德性" .康德同时指出法律的合法性的问题和人们行动的关系研究的是立法所确立的外在法律义务。道德原则确立的义务是人们行动之最高准则。法律应根据最高准则，通过立法确认人们行为的具体规则。黑格尔强调法律的概念，他认为法律没有概念就谈不上法律现实。发的理念知道着法律的运行发展，通过自由意志法律的理念转换成了人们现实中的权利。黑格尔认为自由最为重要，他还认为法律和道德都应当是自由意志这一法的理念的外在表现。新康德主义法学领袖施塔姆勒强调法律对正义的寻求，坚持法理学是从伦理学中分离出的，但同时认为二者各自有着不同的方法。但他指出："正义法律的观念的完全实现必须要以伦理原则为基础" .新黑格尔主义法学派领袖科勒则认为，道德和法律都是致力于达成共同的理想目标，20世纪的法理学和立法学在某些层面上都是以伦理学为前提的。
自然法学派对道德和法的关系做了主要阐述，其理论历经了几个历史阶段而不断发展丰富。自然法学派主要分为分为两个支流，其中之一是古典自然法学派，另一个则是新自然法学派。自然法主要探讨两个核心问题，其中一个是法律的来源问题；另外一个是法律和道德的关系问题。对于第一个问题，自然法学派认为法律是自然形成的，源于上帝的意志或人类的本性。对于第二个问题，自然法学派的核心观念是道德和法律之间存在必然联系，法律的内在要求是首先具有道德性，不具有道德性的法律不是完全意义上的法律。古典自然法学派的代表人物之一阿奎那在谈论人和法的关系时，曾提出了一个重要命题：法的效力与正义有密不可分的关系；他认为法的效力取决于它的正义范围，任何来源于自然法的人法都是正当的，具有法的特征，否则它就不再是法了2.对法律和道德的关系，主要体现在新自然法学派中。新自然法学流派，产生于十九世纪末二十世纪初，是对自然法思想3的继承和发展。其代表人物是罗尔斯、富勒。其主要观点是法律与道德密不可分，法律是目的。
富勒的《法律的道德性》对道德有两种区分，第一个是愿望的道德，第二个是义务的道德。义务的道德是人们必须要履行的义务，即社会最基本的要求。而愿望的道德是对美德和良善的肯定。义务的道德重点强调义务，而愿望的道德强调褒奖性，在富勒看来，义务的道德才是法律规范的对象4.富勒进而指出法律不仅仅是法律本身，法律在两个方面都和道德有关联。首先，法律的内容须体现道德理念，这层道德理念就是法律的外在道德，而法律的外在道德是由好坏、公平、正义等原则观念组成的道德。法律和道德在内容上互相影响，法律一般是责任，而道德则无此要求5.就法律的两种道德而言，富勒本人更看重内在道德，认为内在道德更为重要，而这种内在道德具有以下几个特点，它们分别是：其一，普遍性的法律规则；其二，法律规则的公开性；其三，法律的时效性，即不能溯及既往；其四，法律规则的明确性和可理解性；其五，法律规则不可互相矛盾；其六，法律规则的义务必须是可行的；第七，法律规则要有稳定性；最后，法律规定和实施要有一致性。富勒把他们归纳为法治的理想状态。
1是多么精简的理论，只要这种理论不真实，我们就应当修改和拒绝它；同理，不管多么有效的法律制度只要它不正义我们也可以加以拒绝。公民在这样的正义社会中是自由的，同时正义保障的权利是不能被用来交易的。因此正义和真理都是不可妥协的".
对既得利益者的无限财富的膨胀和对社会不均的无休止分化的不加限制，这些都是不合理和不公正的，或者说它至少不正义，也可以说是不道德的，我们的立法是否就对社会分配进行一些最理性的限制。让它符合正义的原则，绝对的公平是不可能获得的，但是适当理性的限制和倾斜是符合社会的进步与发展的。而罗尔斯的正义观是比较符合当代社会发展趋势的和人们的价值理念的。"任何人不可能通过法律交往，除非有正义存在作为前提".我们的生活目标是共同的，那就是权利、自己、机会、财富和自尊等资源。罗尔斯把他们归为基本社会财富，认为这些财富都是通过社会财富取得的成果。因为每个人都对合作中取得的份额感到敏感，希望能取得较大的份额，但是通过合作取得的份额往往是有限的，人们利益分配必然不均衡，这样就必然会导致冲突。正义原则所要解决的就是用合理的分配方式来分配权利义务，以及决定由社会合作取得的好处进行如何分配的问题。
美国当代著名法学家罗纳德？德沃金就认为法律原则正是和道德原则紧密联系的，法律原则受到道德原则的指引和制约。他认为"作为法律原则的这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。这些原则的持续力量，来源于这种意识的保持"7."法律和道德紧紧联系在一起，道德规范不仅仅与行为规范有关系，而且要和外部行为联系起来才有好的结果。这就是说，行为和人的目的都需要符合道德规范的道德才是有价值的"8."当需要判决和解释法律的时候，法官就应从原则性的规定找出政治道德的价值。德沃金的观点是法律和道德有两方面的联系：其一是立法的原则，它一般须是立法应与道德规范前后一致不能有太大冲突；其二是审判，也就是说审判也要遵循道德规范与法律统一的方法" 1.在他看来道德与法律密不可分，道德对法律的价值具有指导作用，更是法律价值的核心内容。
立法与审判都无法离开道德的指引，因此立法原则和审判原则都应当以正确的道德原则作指引。
实证主义法学则是与自然法学对立和争论不休的另一个法学流派，他们通常称自己为法律实证主义。实证主义法学最主要的特点是主张法律和道德要区分，否定二者有必然的联系。在实证主义法学看来他们甚至认为法律即便是邪恶的法律它也是法律，我们只需要遵循就是。法律实证主义的兴起以及思想主要来源于孔德的实证哲学。孔德认为实证精神才是科学的，实证精神被实证主义法学引用到了法学领域用来研究法律，通过运用实证分析法律，实证主义法学对法学进行了历史实证研究和分析。他们认为法律就是法律，法律研究的并非是其目的，现实的即是合理的，法律不存在应该研究什么，而是重视法律和道德的分离，认为我们只有遵守法律的义务，而无需探讨法律自身的价值。
实证主义法学的主要代表有约翰奥斯丁和以纯粹法学著称的凯尔森。奥斯丁认为法律是命令，即主权者发布并以制裁为保障的命令。他曾经指出："法理学的内容即是实在法，严格的法律时正式上居上者为政治上居下者制定的法律" 2.奥斯丁把法律的存在看做是一回事，而把法律的缺点看做是另一回事，在他看来法律是否存在与自身是否符合某假定标准是两个不同的范畴。我们可能并不喜欢一个法律，或者这个法律也不符合我们内心的标准，但它只要是存在的和确实的，任何人都得遵守。
奥斯丁觉得，不论我们怎么想，也不论我们自己认可的法律又是什么，我们都理应去遵守这种法律。奥斯丁是严格的法律和道德分离说的持有者，奥斯丁曾主张："法律时刻一回事，其好其坏都是另一回事；法律是否存在一个问题，他是否符合某一假设的标准是另一个问题；一个实际存在的法律就是法律，即使我们不喜欢它"3.他觉得法理学就是研究的实在法，他说道："每项实在法都是由主权者机构直接或者间接地作为最高立法者所在地独立政治社会里的某些成员制定的"."法理学的科学只涉及实在法，或者严格意义的法律，而毫不考虑这些法律的善或者是恶".
