第四章 网络环境诽谤罪立法与司法存在问题分析
第一节 网络环境诽谤罪在立法上存在问题分析
一、网络环境诽谤与言论自由的争议
“禁锢言论，就等于戕灭人性。”[ 22]人类的进步与发展离不开自由，而在所有的自由当中，言论自由是至关重要的。有了言论自由，人民才能真实表达自己的意愿，才能与他人交换各自的思想，进而才有了今天的民主共和。毫不夸张地说，言论自由是人类最最基本的自由，是其他一切权利的前提和保障。约翰。密尔在其着名的《论自由》一书中，十分精辟地阐述了言论自由对人类精神世界的重要性：“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺 .”[ 23]着名法官卡多佐也认为：“言论自由是其他权利产生的摇篮，几乎为其他每种权利不可缺少的前提。”[ 24]
不可否认，言论自由在社会的发展中发挥着十分重要的作用，但缺乏制约的言论自由却往往导致对他人名誉权的侵犯。正如卢梭经典语录所言“人生而自由，却无所不在枷锁中”,“出礼则入刑”,超越了言论自由的界限就有可能被刑事法律所规制，所以自由并非绝对的，真正享受这种自由必须是以不侵害他人的“自由”和权利、不妨害社会和国家的良好秩序为前提，如果为了自己的“自由”而侵犯他人的“自由”,那么，自由将是不可能存在的。
“网络诽谤”与“言论自由”的冲突由来已久且愈演愈烈， 如果对近期出现的典型“网络诽谤”案例加以分析，我们从中不难发现，“网络诽谤”与“言论自由”均属于自我意志和思想的表达，二者之间并非泾渭分明，相反，在大多数情况下往往难以给出清晰判断，对此，学术界也颇有争议，且暂无定论。
二、网络环境诽谤犯罪与民事侵权的标准模糊
网络环境下的诽谤认定标准不仅仅事有关罪与非罪的问题，还涉及刑事犯罪与民事侵权的界限，以及国家权力行使与公民权利保护等问题。网络环境诽谤犯罪与民事侵权的标准模糊主要体现就是在对诽谤罪犯罪情节的规定上，它以“情节严重”这个模糊不清的词语作为刑、民责任的分界线，这也是我国法律中经常使用的“标准”词语。在有关诽谤罪的司法解释中尽管对诽谤罪构成要件中的“情节严重”标准通过列举的方式对其做出了分类说明，规定了具体数量方面的要求、损害结果严重程度的具体表现和再次诽谤等量化可执行的标准，但最后仍然通过笼统的“其他情节严重的情形”对“情节严重”做出了一个兜底性的规定，其在立法形式就是用“情节严重”来解释“情节严重”,仍然是个模糊的标准。当然，不可否认，该司法解释规定的其他量化的标准在司法实践具有很强的操作性。概括而言，两高对诽谤罪的司法解释，制定了较高的入罪标准，体现了我国既要依法打击各种网络犯罪，又要保护公民的言论自由等基本的政治权利，基本适应了司法实践的需要。与此同时，我们也应当注意到两高这个司法解释不够严谨的地方，如对“捏造”、“篡改”损害他人名誉的事实为主要内容在网络上形成的“诽谤信息”被他人点击、浏览次数在 5000 次以上的，或被他人转发的次数超过 500 次以上就认为属于情节严重规定，为何是“五千次”和“五百次”以上？两高给出的解释是经实证研究和专业论证得出的数据结果，这种解释恐难服众。此外，转发的转发算不算转发？“诽谤贴”遭到水军或者他人的恶意转发该如何处置？《解释》对上述问题也暂未给出答案。
三、“严重危害社会秩序和国家利益”的认定欠标准
此次司法解释的一大突破，就是明确了公权力干预严重诽谤行为的合法性依据。依据我国刑诉法有关规定，诽谤罪属于不告不理，但严重危害社会秩序和国家利益的则属于除外情形。这里表述的是刑事诉讼法的两大原则：一般原则和例外原则，即受害人提起自诉是一般情形，检察机关提起公诉是例外情形。但纵观此次司法解释，有多达七种情况属于例外的公诉范围，且这七种情况都缺乏明确的量化标准，何为群体性事件（这个词汇好像是政治术语），什么是损害国家形象，什么是恶劣国际影响，实践中很难认定和取证。这难免会让人担心，七种情形会否逐渐演变成一般情形，从而使公权力机关介入诽谤案件成为常态？
四、网络环境诽谤犯罪构成的不确定
一是网络服务商能否成为网络诽谤罪责任主体的问题。网络服务商主要可分为网络技术服务商（Internet Service Providers,一般简称为 ISP）和网络内容提供商（InternetContent Provider ,一般简称为 ICP）两大类。ISP 是指为网络用户提供如网络联结、访问及信息服务等经营活动的服务提供商。ICP 是指向用户综合提供信息业务、增值业务的电信运营商。世界各国的法律对网络服务商的诽谤责任规定并不统一。英国《诽谤法》就明文规定 ISP 不是发表人，只要接到诽谤人通知后即刻删除相关信息或断开与诽谤内容的链接就可享有免责抗辩权。美国和欧盟也规定，ISP 无义务审查它们所传输或储存的信息。在我国的《版权法》中，也将 ICP 及 ISP 的侵权法律责任予以区分对待，ISP 只要没有参与作品的选择或编辑，在收到版权人的通知后，立即采取移去或断开侵权作品的链接，就无须承担法律责任。二是关于法人组织和政府机关的信誉能否作为网络诽谤罪的客体问题，我国学术界尚未达成一致意见。三是依据法律规定，传统诽谤罪的主观方面必须是直接故意。但在网络世界中，出于“间接故意”的诽谤案件日趋增多，这主要表现在网民的传播行为上。“闫德利”案之所以引起广泛关注并造成严重后果，网友的传播“功不可没”.事实上，许多网民在转载闫某的照片及帖子内容时并不是为了侵害其名誉，而就是这种积极参与的“放任”却带给受害人更为严重的伤害。对于此种围观并积极参与的“间接故意”,是否需要处罚？四是散布的公然性和情节严重的认定存在理论上的误区。
