第五章 网络环境诽谤罪立法与司法完善建议
第一节 网络环境诽谤罪的立法完善
一、合理区分“网络诽谤”与“言论自由”的界限
正如前文所述，“网络诽谤”与“言论自由”的冲突难以调和，模糊的界线致使人们常常难以适从。在现实生活中，我们既要保护公民言论自由这一宪法赋予的基本政治权利，又要防止以言论自由的名义行诽谤他人之实，即公民在行使自己的权利时，不得损害国家的和他人的合法权益，这就需要我们在网络诽谤和言论自由之间划出合理的界限。对于两者之间界限的划定我们不妨借用唯物辩证法三大规律的中“量变质变规律”予以说明，该规律揭示事物的发展都有一个从量变到质变的过程，对两者的区分标志就是是否超出了度，度就是事物保持其质的量的界限，该规律的方法论意义提醒我们必须“坚持适度原则”.因此，我们在行使言论自由时也必须坚持适度原则，确保自由是在法律允许和限制的范围内。那么“网络诽谤”与“言论自由”两者之间的“度”应当如何把握呢？司法实践中由应当如何予以区分呢？我们建议应当充分考虑以下因素，一是考虑行为人实施该行为的原始动机和目的，重点考虑行为人在发表言论、传播信息时其目的是对他人的名誉实施损害还是对事件本身的客观评论。二是行为人实施的行为实际产生的后果，言论自由通常是对事件本身的客观评论或对事件的认识，是观点的自由表达，通常不会对他人的名誉形成损害，即使有损害的发生也是事实本身造成的，而不是行为人的客观评论或对事件的认识造成的。但诽谤是基于篡改和捏造的事实，且行为人在主观上存在明知的情节，诽谤构成犯罪要求产生严重的后果，使他人名誉受到贬低。关于“网络诽谤”与“言论自由”两者之间区分原则，我国有学者提出了网络环境中应遵循的四大原则：“诚实和公正的原则、承担责任原则、伤害最小化原则和批判原则（对他人合法合理的监督上）。”[ 26]
本文认为该学者的观点具有合理性，但建议将“批判原则”改为“合法合理监督原则”,似更通俗易懂。
二、严格划定诽谤罪与民事侵权的界限
关于如何确立刑事诽谤与民事侵权的界限问题，如果从法理的角度而言，首先不得不提及刑法的谦抑性原则。即刑法并不惩罚所有的具有社会危害性的行为，而是仅惩罚那些社会危害性程度严重的行为。但是考虑到一般的民事侵权行为或违约行为也具有一定的社会危害性，也应提供法定的和必要的救济措施，否则将会导致社会秩序的混乱。因此社会既需要刑事规制手段，也离不开民事、行政手段，使它们分工协作，相辅相成。
如果适用民事手段和（或）行政手段，就足以达到救济受害人的目的和起到预防作用，则大可不必使用刑事手段。只有那些适用民法和行政法还达不到惩戒加害人和预防的目的，才考虑适用刑法。理论界普遍认为，泛刑罚主义已明显不符合现代刑法的谦抑性原则要求。实际上，对诽谤而言，适用刑事手段还是民事手段对于恢复受害人的名誉并无差别。因为无论是判决被告有罪还是判决被告败诉，均可以达到消除影响、恢复名誉的目的。甚至可以说，民事手段似乎更有利于救济受害人，因为从证据的角度来看，前者的证明标准显着低于后者，因此在同一案例中判决被告败诉要比判决被告人有罪的可能性大很多。此外，按照我国有关司法解释，如果对诽谤者提起民事诉讼，极有可能获得精神损害赔偿，但如果提起刑事诉讼，就不大可能获得精神损害赔偿[ 27].因此，笔者认为，网络环境诽谤应当以民事救济为主，刑事制裁为辅，且要严格科学地划定诽谤罪与民事侵权的界限，而不是简单以被点击、浏览次数和被转发次数作为区分罪与非罪的标准，而要综合考虑以下两方面因素：一是诽谤采取的方式和手段。根据我国刑法的规定诽谤罪属于“情节犯”,对于诽谤构成犯罪要求其诽谤使用的方式和手段在情节要特别恶劣，对事实的捏造和篡改严重背离了本来面目，并且在客观上形成大面积的传播等。二是诽谤造成损害结果的严重程度。这里应当重点考虑损害结果产生影响的广度和深度，这个广度和深度是客观的，不以人的意志为转移的，这也是区分诽谤行为是承担刑事责任还是民事责任的重要标准。通常诽谤如果构成犯罪其造成的后果显然要比诽谤的民事侵权的后果严重 程度高的多，在诽谤构成的民事侵权中，被侵权人只要本人对自己的名誉认知感到被侵权人的行为形成负面影响，并且获得侵权人实施侵权行为的初步证据，就可以向法院寻求司法救济，提起民事诉讼，要求侵权人承担民事责任。
目前，我国相关法律中也没有对此“严重”程度进行明确的规定，唯有参照《解释》制定的标准并综合考虑其他因素加以确定。
三、合理确立“严重危害社会秩序和国家利益”的认定标准
笔者在前文提到，根据此次司法解释第三条的规定，有多达七种情况属于“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉范围，但该七种情况都没有量化标准，实践中认定起来随意性很强。我们认为， “严重危害社会秩序和国家利益”的界定还应综合考虑更深层次的法律、社会道义和政治因素。
（一）法律因素。第一、捏造事实本身的严重程度。诽谤行为只有情节严重方可追究刑事责任，因而作为更严重的“公诉”诽谤罪在“严重程度”上自然要求比“自诉”的程度要高。虽然这种严重程度无法进行精确的量化，但我们不凡参照法理学有关价值的判决标准理论对此加以分析，该理论认为，权利是有位阶的，人的生命权处于最高位阶，高于人的健康权和政治权。对于一个社会来说，损害国家的声誉就比诋毁个人的名誉情节严重，前者所造成的社会危害程度就更高，应依法提起“公诉”.第二、传播内容、范围的严重程度。一般认为，主观恶性的大小可以外化为行为方式。如果行为人只是通过E-mail 或在人数不多的 BBS 上将捏造的内容小范围散布，那么传播范围有限，其主观恶性也就相对较小。但如果行为人在知名门户网站或大范围、大批量的发送 E-mail 散布诽谤信息，且造成了广泛影响，那么就应当考虑提起“公诉”.第三、损害后果的严重程度。损害后果严重程度的不同，将会直接导致诽谤行为是属于自诉还是应当提起公诉。
如前文所述的西部某省首宗网络诽谤案，高铭暄、赵秉志等教授之所以坚持应当提起公诉的观点，最重要的理由就在于韩某的行为已严重影响了当地正常的社会秩序。
（二）社会道义因素。根据社会道义的理论，我们的社会之所以处于和谐的状态，与社会中个体的差异和不合理因素的存在是分不开的，那种理想中人人不犯错的社会是不存在的，刑法作为最严厉和最有效的终极处罚手段，入刑标准必须要求要高，只有这样才符合社会道义的要求，也才能保障绝大多数人的权利。
（三）民主政治因素。目前，我国的民主政治已达到一定程度，越来越多的人们愿意和能够自由表达自己对政治和政府的看法。因此，我们在界定刑法第 246 条但书之范围时，也应充分考虑到这一点，不能让此但书扼杀了人们批评和建议的积极性，或演变成为政府维护自身利益的工具。综上所述，“严重危害社会秩序和国家利益”的标准不宜用随意性很强的非法律术语，量化的标准也应经过充分的调查研究和严谨的法律论证，否则将适得其反。
四、合理确定网络环境诽谤犯罪构成
（一）合理界定网络环境诽谤罪的主体。根据司法解释第八条的规定，明知他人是在利用信息网络实施诽谤犯罪行为，仍为其提供资金、技术支持等帮助的，构成诽谤罪共同犯罪。据此，ISP、ICP 在一定条件下可构成诽谤罪。笔者认为，关于 ISP、ICP 能否成为网络诽谤罪的责任主体，应充分考虑网络环境的特殊性，对于那些存在明显故意、积极协助行为人实施诽谤行为并造成严重后果的网络内容服务提供者（ICP），将其纳入到网络诽谤罪的责任主体并无不当。但对于 ISP 来说，其主要工作任务是网络软硬件设施的维护，保证其正常运行，如让其逐一验证通过网络发布的信息是否真实、是否涉嫌诽谤，则过分加重了其义务，实际操作中也存在很大困难，因而不甚合理，也不利于互联网的健康发展。 因而，对于 ISP 网络诽谤的法律责任应当以承担民事侵权责任为原则，以诽谤定罪为例外。总的来说，对网络服务商的刑法打击范围不宜过大。与此同时，网络服务商应积极主动协助司法机关查证，并严格按照法律法规的要求，切实肩负起自身的社会责任。
