第5章从本案来看我国商标法的完善
上文笔者已经就本案所凸显出来的《商标法》存在的一些问题或者缺陷进行了分析，时值我国《商标法》正在紧谬密鼓的进行第三次修改，很多条文已经不再适应新形势。因此笔者以此次立法修改工作为契机，结合本案中所谈到的《商标法》存在的问题有针对性的提出一些完善的建议，以期对立法修改工作能有所裨益。
5.1注册商标不使用撤销制度的完善
5.1.1明确注册商标"使用"的界定标准
众所周知，商标法上的商标使用有着特定的要求和标准，"这些标准的选择既要反映传统物质环境中商标使用的状况，同时也要体现网络虚拟环境中商标使用的要求；既要反映商标的自然属性，也要体现市场竞争的基本法则即诚实信用原则的要求。" ?然而目前我国《商标法》并没有对商标使用的下定义，只是在《商标法实施条例》第3条规定了商标使用，虽然这条规定采用了商标使用的范围标准和商业活动标准等等界定标准，但是与前述标准比较还是存在着明显的差距。
在我国《商标法》第三次修改过程中，立法者巳经意识到这个问题。因此，我国《商标法》2011年修订草案征求意见稿第51条规定："本法所称商标的使用，是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中，足以使相关公众认为其作为商标使用的行为".与现行《商标法》相比，该条规定虽然在立法层次上有所提高并取得重大进步，但是从具体界定商标使用的标准方面来看的话其实也没有取得实质性的突破。从草案规定的商标使用来看，包括四个方面的具体界定标准，即"商业目的标准"、"范围标准"、"商业活动标准"和"显性使用标准（即足以使相关公众认识其为商标，笔者注）".然而，笔者认为这四个界定标准根本就没有考虑商标使用受到的来自于当前网络技术的发展、营销方法的创新和消费习惯的改变等方面的影响，同时也不利于具体判断现实中多种多样的商标使用是不是《商标法》上的商标使用。
有鉴于此，在《商标法》第三次修订时，笔者认为有必要合理改进并且重新构建现行《商标法》采用的商标使用的界定标准，同时将这些标准明确规定在法条中。具体来讲应该将以下几项标准纳入商标法中，并按照这些标准对商标使用的定义重新作出具体界定：
第一，识别来源功能标准。商标使用的首要标准是体现商标自然属性的识别来源功能标准。商标具备识别功能、广告功能、品质保证功能和文化功能，这些功能的独立价值也都基本受个国商标法的肯定，而且针对这些功能各国还采取了单独的保护措施。然而从商标使用的界定标准来看，只有当使用商标能够发挥其区别来源或者避免混淆的作用时，才真正属于《商标法》规定的商标使用。因为督促商标权人合法合理使用商标从而使商标信誉得以树立和提高，以此来促进产业的发展，这才是商标法的立法目的。正是出于保护和发挥商标的识别功能的需要，各国商标法已经为此创设了与此有关的各项商标法律制度。
第二，使用范围区别标准。出于对商标的法律属性的考虑，商标使用必须以范围区别标准作为其界定标准。采用商标使用的范围标准，那就必须考虑以下两个方面的问题：其一，如何界定清楚商标的专用权的范围和禁用权的范围。
其二，如何界定清楚普通商标和驰名商标禁用权范围。笔者认为，将商标使用在商品、服务或与商品、服务有关的对象上时就应当界定为商标专用权的范围；商标侵权使用的范围即商标禁用权的范围，很明显这个范围很大，除了包括那些将与注册商标相同或近似的商标使用在类似商品或服务项目上的行为外，其实商标专用权的范围也包括在内。
第三，产生商业影响标准。所谓的产生商业影响标准，它是指在商标专用权或禁用权的范围内，商标使用人使用了商标标志，从而可能使相关公众产生了混淆或误认等等商业上的影响的结果。何谓"相关公众" ?笔者认为它包括：
生产者、销售者、储存者，此外任何不特定的第三人只要使用了该商标所标示的商品或服务的也包括在内。如果现行《商标法》中的"在商业中使用"标准被"产生商业影响"标准所替代，那么不仅能够以此为依据来准确判断实践中大量存在的非营利组织的注册并使用商标的行为不属于《商标法》上的商标使用，而且能够以此为依据准确判断商标所有人向他人许可或转让其未实际使用过的注册商标的行为也不属于商标使用。原因就在于这种商标的许可和转让行为只是发生在商标的所有人与商标的被许可人、受让人之间的一种内部行为，根本就没有在相关公众中产生商业影响。
第四，商业影响所在地标准。所谓的商业影响所在地标准，它是指无需考虑诸如商标使用人身在何处，也无需考虑销售的商品或提供的服务在何地、更无需考虑销售是在现实中还是在虚拟网络中进行，统统以商标使用所产生的商业影响所在地这一法域标准来进行判断，也就是说使用商标后于哪个国家产生了商业影响，那么就属于在哪个国家的商标使用。然而，如何界定清楚互联网上的商标使用的地域性是个难题。笔者认为，在界定时首先纳入考虑范围的是使用注册商标的网页是不是以注册地域名来作为顶级域名：然则一般可以视为使用人在注册地的构成商标使用；不然则再考虑商标使用人在向哪一个国家、地区的消费者销售商品或提供的服务，主要的消费者群体能够确定在哪一个国家、地区内，而且确定在该国家、地区内的消费者都受到其商业影响，当然也就能肯定此时构成在该国家、地区的商标使用。
以上列举的四个商标使用的界定标准只是共性标准，"由于商标使用存在不同类型，那么在符合这些共性标准外，其实还必须符合某些特定的界定标准和要求".因此对于商标使用的所应釆取的定义模式，笔者认为选择概括加列举的定义模式是合理的，当然也可以采取总则加分则的定义模式，即由总则来对商标使用做概括性的定义，然后根据取得使用、合理使用、维持使用等不同类型的商标使用的特殊要求，由商标法中的相关条文来做出具体的规定。综上所述，笔者尝试只对商标使用下个概括性的定义：商标使用，它是指在商品、月艮务或者与商品服务相关的对象上使用商标的行为，或者通过利用诸如电子媒体、影音、图像或其它种类的媒介物来标识该商品、服务的具体来源，并且能够对相关公众产生一定程度的商业影响的行为。
5.1.2商标不使用的法律后果中删除"责令限期改正"
上文笔者论述过，我国《商标法》第44条规定的"自行改变注册商标的"、"自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他事项的"、"自行转让注册商标的"这三项与"连续三年停止使用的"这一项其实性质是不同的，因此要这四项都适用法条规定的"责令限期改IH或者撤销注册商标"的法律责任是不可理的。在笔者看来，由于前三项所规定的内容可以说表现形式是单一的，当然也就比较容易来界定，而且商标局作为主管机关不需要根据任何人提出的申请而主动来对是否存在这三项行为进行审查和处罚，当然可以先"责令限期改正","拒不改正或者情节严重的",那么再撤销其注册商标。然而，对于最后一项规定的注册商标不使用撤销制度来说，如何来适用该条款，有什么程序和条件，这些在《商标法》和《商标法实施条例》都有更为具体的要求。
此外，从该项制度所规定的内容来分析，笔者认为注册商标连续三年不使用的法律后果只有两种：要么维持商标存在使其继续有效，要么撤销注册商标。很明显，实践中根本无法要求承担"责令限期改正"这一责任方式。有鉴于此，为了避免在理解我国《商标法》中明确规定的"责令限期改正"和"撤销注册商标"这两种责任方式的适用关系时出现不必要的争议或分歧，笔者认为此次《商标法》修改应当删除对"连续三年停止使用"注册商标适用"责令期限改正"这一法律后果的规定。删除之后在对具体条文进行立法设计时，可以考虑将"连续三年停止使用的"与前三项的规定分离，并且为其单独规定一个条款，在该条款中对"连续三年停止使用的"只适用一种处罚方式，即"撤销注册商标".
5.1.3合理规定商标不使用免于被撤销的正当理由
上文笔者论述到，我国《商标法》未明确且具体规定何为正当理由，《商标法实施条例》第39条第2款对商标权人可以提出正当理由作了规定，但规定的并不具体，国家工商行政管理总局公布的《商标审查及审理标准》中虽有规定但是并不合理。"正当理由"有其重要性，因为它发挥着维持商标权人权利和保障其他人的合理诉求判断的作用。正因为如此，笔者认为在我国《商标法》第三次修改时必须明确规定和具体阐释什么是及哪些是注册商标不使用的正当理由，并要注意及时肯定取得的司法成果而且加以吸收，从而使司法和执法操作上存在的的一些困惑和不确定性问题得以解决。
笔者认为，正当理由的立法规定可以相关国家已有的商标立法例为参照，尝试以概括加列举的立法模式来具体规定哪些事由属于商标法上的商标不使用的正当理由。笔者认为JH当理由具体可表述如下：由于发生了不可归责于商标权人的原因从而阻碍了其使用商标，此时发生的事件或情况就是不使用的正当理由，主管机关就不能撤销该注册商标。能够成为正当理由的事件包括"战争"、"不可抗力"、"进口限制"、"政府禁令"等。值得一提的是，如果在实践中遇到这类情况，即注册商标不使用的是因为商标权人自己经营和管理不善或者正在进行破产清算，那么这能将其纳入正当理由中吗？笔者认为这类情况不属于正当理由。
从立法本意来看，注册商标连续三年不使用撤销制度之所以被《商标法》规定下来，就是为了督促商标权人在实际从事生产经营活动的过程中积极使用注册商标，充分发挥出商标具备的识别机能。"而若商标权人经营困难，甚至到了破产清算的状态，就说明积聚在商标上的信用已经消失，无法再促进产业的进步，也就没有再维持其排他性使用权的足够理由".本案被告深圳唯冠已经频临破产，假设深圳唯冠向主管机关申明自己连续三年未使用iPad商标是因为自己面临着破产清算，笔者认为这根本就不能成为一个正当理由，主管机关仍然应当撤销其iPad商标。
