三、职务犯罪案件适用非法证据排除规则的难题
如前所述，非法证据在职务犯罪案件中是客观存在的，但在职务犯罪案件适用非法证据排除规则排除非法证据的情况却不容乐观，甚至可以说是前不见古人，后不见来者,当前，职务犯罪案件适用非法证据排除规则，存在着非法取证定义难、辩方举证启动程序难、检察机关自身排除难、法院排除自由裁量难、相关配套制度运用难等诸多难题与困惑。
（一）非法取证定义难
按理论界的普遍观点，刑事诉讼中的非法证据是指不符合法律规定的形式、内容、提供、收集主体及收集程序的所有证据材料。在许多国家，非法证据指的是非法取得的证据.但是在我国的司法实践中，非法证据排除所针对的证据材料似乎仅仅只有非法言词证据，即使是非法言词证据也存着难以界定问题。
1.刑讯逼供界定难。
新刑诉法第 54 条明确规定： 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述应当予以排除。 关于刑讯逼供的含义，《人民检察院刑事诉讼规则》（试行） 第 65 条规定：刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也做出了类似的规定。我国最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对刑法第二百四十七条规定的刑讯逼供罪立案情形列举有：以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；刑讯逼供，造成错案的等多种情形。综上，对刑讯逼供的认定难，一是立法一般只是抽象规定为刑讯逼供或者酷刑，具体行为仍然需要司法实践经验逐一认定积累，在法律条文中难以完全详细列举刑讯逼供的种类情形。例如，对犯罪嫌疑人、被告人强光刺激、不让喝水、不让上厕所、关押于恐怖或不适合人居的场所，甚至药物注射、催眠使其精神崩溃等手段，是不是构成刑讯逼供？
二是对于精神层面的刑讯逼供难以直接表现出来，对犯罪嫌疑人在肉体上遭受剧烈疼痛或者痛苦还可以通过伤痕或者录音录像等得以体现，但精神上是否遭受剧烈疼痛或者痛苦则难以衡量和把握。目前，理论界和实务界能够达成的统一认识是，刑讯逼供肯定属于非法手段之一。尽管《非法证据排除规定》将非法言词证据的取得方式表述为采用刑讯逼供等非法手段……和采用暴力、威胁等非法手段,而新《刑事诉讼法》采取的也是基本相同的表述（只是将非法手段改为了非法方法），但由于其他非法手段在条文中难以穷举，致使理论界和实务界对除刑讯逼供、暴力和威胁以外的非法手段的认识存在较大争议。
一是对引诱、欺骗方法收集的证据的界定问题。《人民检察院刑事诉讼规则》（试行） 第 65 条规定：其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。实践中常见的非法方法之一就是引诱、欺骗，刑事诉讼法除了禁止刑讯逼供和暴力、威胁等取证方法外，还禁止以引诱、欺骗方法收集证据。但刑事诉讼法并未将采用引诱、欺骗方法收集的证据纳入非法证据排除的范畴。这主要是考虑到司法实践中引诱、欺骗的含义及标准不好界定，侦查谋略与引诱、欺骗之间难以区分。所谓侦查谋略，是指侦查机关及其侦查人员在刑事侦查中，为了发现、揭露、证实犯罪，查获犯罪嫌疑人而策划、实施的计谋和策略。职务犯罪侦查谋略，特指检察机关及其侦查人员在贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪侦查中策划、实施的计谋和策略。虽然运用侦查谋略要遵循合法性原则，但在职务犯罪侦查讯问和询问中，很多涉及心理较量的语言、行为和策略，比如以虚击实、无中生有、制造错觉等都不可避免地带有引诱、欺骗的成分，如果将这些讯问、询问方法都视为非法，进而将相关的言词证据作为非法证据排除，将给侦查工作带来巨大的冲击。但是采用引诱、欺骗方法收集的证据极有可能是虚假的，是否应该排除？怎样排除？
二是对通过长时间询问获取的证人证言的方法是否属于非法方法。刑诉法及相应的司法解释虽然明确了对犯罪嫌疑人传唤、据传持续的时间不得超过 12 小时，但是对于询问证人，法律和司法解释并没有规定是否有时间限制。对此，一种观点认为，应该遵循立法的原意，保障人权，询问证人应该参照传唤、据传犯罪嫌疑人，不得超过 12 小时；另一种观点则认为，法律没有规定询问的时间，是因为询问本身不具有强制性，证人可以在询问过程中随时离开询问地点。在实践中，对于立法者的本意难以考证，侦查人员往往强调法律没有规定询问的时间，我们询问你几天都不违法，证人很难随时离开询问地点，在这种情况下，很多证人为了及早脱身，做了虚假的陈述。更有甚者，有些职务犯罪侦查部门把犯罪嫌疑人先作为证人来询问几天获取证据后，然后再立案。
（二）辩方举证难
修改后的刑事诉讼法第 56 条规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第 96 条也进一步明确：
当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。这些规定了被告人启动排除非法证据程序的初步证明责任，但在实践中，辩方很难提出使法官产生合理怀疑的证据。一种情况是，在职务犯罪案件中，对犯罪嫌疑人量刑有重大影响的自首、立功、量刑建议等都是检察机关出具的，即使侦查人员非法取证，犯罪嫌疑人出于有求于检察机关的考虑，有时不愿、不敢提供线索和证据；另一种情况是，在普遍受到未决羁押的情况下，犯罪嫌疑人出于明显弱势的地位，事实上出于一种举证不能的状态，无法提供相应的证据证明存在非法取证的情况，难以使法官产生合理怀疑。
