2对司法工作人员渎职违法行为开展调查中存在的问题
2. 1对司法人员渎职违法行为开展调查的概念认识不清
虽然根据刑事诉讼法关于检察机关实行法律监督的原则性授权，《人民检察院刑事诉讼规则》对违法调查权早已作了相应规定，①检察机关也早已有了开展渎职违法调查的实践操作基础，但是，两院三部明确将“对司法工作人员渎职违法行为开展调查”作为一个概念提出来，还是使不少理论界和实务界人士对之感到陌生。经笔者了解和调查，当前司法界甚至在检察机关中，有部分人表示对这一概念闻所未闻，还有部分人断章取义，将它与检察机关已有的职务犯罪侦查相混淆，认为对司法工作人员的渎职违法调查与职务犯罪侦查的执法主体都是检察机关，被查对象都是国家工作人员，行为本身的性质都是从属于检察权，行为的最终目的都是为了保证国家公务活动的廉洁性和权威性，从而维护司法公正，因而对专门规定设立这一项职能的必要性缺乏应有的认识。
2. 2执行调查的部门与职能不明确
虽然《两院三部规定》第二条明确规定由人民检察院依法对诉讼活动实行法律监督，并通过审查案卷材料、调查核实违法事实、提出纠正违法意见或者建议更换办案人、立案侦查职务犯罪等措施来对司法工作人员的渎职违法行为开展调查，但是，由于检察机关内部分工的不同，加之《两部三部规定》对一些非传统领域内（传统领域内的法律监督指侦查监督部门的立案监督、监所检察部门对减刑、假释、保外就医的审查监督等）或新领域新形式的司法人员的渎职违法行为，缺乏具体的操作性规定，因而各地各级人民检察院在确定对司法工作人员渎职违法行为开展调查的具体执行人上，不仅在认识上存在分歧，做法也不尽相同。（1）从必要性认识上来说，有一种看法认为，检察机关只要对司法工作人员的渎职犯罪进行立案侦查即可，对一些尚未涉嫌犯罪的司法工作人员的渎职违法行为，则应交由其所在单位的纪检监察部门进行调查和处理，否则就会混淆检察机关与纪检监察机关的职权界限，再加上检察机关人手不足等客观原因，因此一些检察院对于司法工作人员的渎职违法调查采取消极回避甚至抵触的态度；另一种观点则认为，赋予检察机关的调查渎职违法的职权，是法律监督权的组成部分，与职务犯罪侦查权等是有机统一的，检察机关作为法律监督机关，只有依法核实有关司法工作人员的渎职违法事实存在与否，才能准确地作出纠正违法、抗诉、立案侦查等决定，持这种观点的司法工作人员，对开展司法工作人员渎职违法调查的必要性予以充分肯定。（2）从检察机关内部法律监督的职能配置来看，还不尽合理、科学，没有形成对司法人员渎职违法行为开展调查的合力。有权对司法工作人员开展渎职违法调查部门的干警还反映：职务犯罪侦查部门一般不直接参与日常诉讼活动，尽管拥有侦查权，却难以自行发现司法人员渎职违法线索；负责诉讼监督的侦查监督、公诉、民事行政、控告申诉等部门，仅仅将监督停留在纠正违法、抗诉等措施上，他们虽然拥有发现司法工作人员渎职违法行为的便利条件，但深入调查和移送查处渎职违法线索的积极性不高；而对于一般群众来说，司法人员的渎职违法行为难以界定，他们反映的线索一般很难提供具体的违法犯罪事实和证据，造成检察机关对司法人员渎职违法行为知情难。（3）从具体的执行情况来看，各地检察机关的实践操作也不尽相同。有的过多倚重控告申诉部门，把一个纠错机构当成了一个专门从事调查的机构；有的将一些与日常诉讼活动相关的调查归口于未参与诉讼活动的纪检监察部门执行，认为尚未涉嫌犯罪的渎职违法行为理应由纪检监察部门负责；有的将调查权并入反贪、反渎部门职权，直接借用职务犯罪侦查手段开展调查；还有的将过多的职能压在民事行政检察部门、监所检察部门执行，导致这些本来就人少的部门的干警疲于应付，一些职能实际上无法开展等等。这几种操作方式都具有一定的局限性，都不能充分地实现渎职违法调查的目的，甚至会导致没有被安排调查权限的部门与开展调查的部门之间相互扯皮、推矮，而最终使这一机制的设计初衷和具体操作流于形式。
2.3调查程序规定存在问题
检察实践中，由于《两院三部规定》中具体的程序设计还不够完善，使检察机关的相关调查职能无法顺利行使，还存在如下问题：侦查监督部门干警反映，他们对于不应当立案而立案，或者以刑事手段非法插手经济、民事纠纷的行为，缺乏及时发现和纠正违法的程序。公诉部门干警反映，他们对于死刑复核活动，虽然明知受到人民群众的广泛关注，必须要进行监督，但 是由于缺乏及时介入开展监督的具体程序，他们也无法及时介入开展相关调查。监所检察部门的干警反映，由于人手不足等原因，全省还有少部分监狱和看守所没有设立派驻检察室，对那些监狱和看守所的法律监督还停留在一年几次的巡回检查上，根本不了解实际情况，监督缺位且乏力；同时，他们对于减刑、假释、暂予监外执行等活动，多是以书面审查为主，缺乏同步监督程序。民事行政部门干警反映，对于民事审判和行政诉讼活动，他们的监督往往只限于法院已发生法律效力的判决和裁定，相关调查的手段往往也囿于提出抗诉这一形式；对于民事执行活动中的违法行为，尽管社会上的反映最多，但是没有明确具体的规定和依据，在案多人少的情况下，他们也不愿开展相关法律监督和调查。
2.4调查处理结果保障制度不到位
一方面，《两院三部规定》缺乏刚性有力的保障措施。如某省部分基层检察院就曾反映，对公安机关在立案中发生的违法行为提出了纠正意见，但公安机关却不予采纳、拒不纠正，检察院不知如何处理，也找不到与之相适应的规定。对通知公安机关立案，但公安拒不立案的情形，《两院三部规定》中也没有具体明确检察机关可以采取哪些措施。一些检察院提出的《通知立案决定书》、《纠正违法通知书》和《检察建议书》等监督建议、决定往往受到公安、法院的冷遇而得不到采纳，检察机关对此束手无策，导致检察机关的监督和调查权形同虚设，严重影响了《两院三部规定》施行的效果。另一方面，《两院三部规定》中的调查缺乏应有的效力。《两院三部规定》中对相关部门接受监督和调查的义务和责任，规定得不严格、不具体，致使在调查实践中，难免有一些司法部门通过种种方式，或积极或消极地抵制检察机关调查，这样，不仅会增加检察机关履行相关调查职能的困难，而且也导致难以进一步发现和查办司法工作人员渎职犯罪的线索。长此以往，将法律监督的成效寄希望于司法工作人员接受监督的自觉性上，必然会影响对司法腐败的查处力度。
2.5对渎职违法调查主体的监督不明确
《两院三部规定》为检察机关增设的对司法工作人员渎职违法开展调查的职权，为扩大检察机关的法律监督范围、增强法律监督的效果起到了积极作用。但是，自该规定颁布施行以来，也引起了一些学者和业界人士的担心，他们担心人民检察院对司法工作人员的渎职违法调查权缺乏监督，会被滥用。为此，《两院三部规定》也明确了一些对检察机关行渎职违法调查权的监督措施，如明确了被调查人的申诉权、上级检察院的复核权等等。但是，这些措施都过于笼统，监督的效力不强，如为保障被调查人的合法权益，《两院三部规定》设置了申诉程序，但却并没有规定，如果上级院受理申诉后，作出了与下级院处理结果不同的复核决定，下级院却不予以执行时，会有什么样的处罚措施和后果。这在一定程度上使保障被调查人的合法权益这一条款难以落实到位。又如，对检察人员放纵司法工作人员渎职违法，或者滥用调查违法权干扰有关司法机关依法办案，造成案件被错误处理或者其他严重后果的处理，也存在盲区，因为，没有参与调查过程的人难以发现其玩忽职守或滥用职权的行为，而参与调查过程的人员，也往往由于利益一致或出于袍泽之情而不愿意或不忍心得罪同僚，从而导致检察人员不依法履行法律监督职责的渎职行为最终无法被揭露出来。
