一、问题的提出
确立一个国家的行政诉讼体制，实质上是确立行政审判权的归属。一方面，由于行政诉讼具有监督性，决定了被诉行政行为的最终效力，因此为保障审判独立与公平，掌握行政审判权的机关应独立于整个行政权力体系 ;另一方面--同样因为行政审判的审查对象是行政行为--因此若由立法机关或司法机关掌握行政审判权，则又有侵犯权力的独立性与专属性之虞。①是以在行政诉讼发展史上，形成了两类行政诉讼体制，即以英美两国为代表的司法审查体制和以法国、近代日本为代表的行政裁判体制。前者以普通法院掌握行政审判权，一方面符合英国的议会主权原则、普通法传统及美国所强调的权力制衡的宪法精神，[1]77-79并且法院审判具有被动性，受当事人主义和严格的程序规则约束，不至于使司法权凌驾于行政权之上。后者则以专门机关独掌行政审判权，因为近代法国重视权力的专属性，长期以来以行政复议为唯一的行政救济渠道。直到1872年议会才立法授予“国家参事院”（Le Conceil d'Etat）行使行政审判权，②从而形成行政审判与普通司法审判相分离的体制。近代日本亦仿照法国设立“行政裁判所”,其直属于天皇，独立于立法机关、行政机关和司法机关。①这一体制较行政复议更能保证审判独立，同时也避免了司法权与行政权的权限问题。
1906 年，清廷曾拟具《行政裁判院官制草案》。但当时的立法者对行政诉讼的认识尚不成熟，认为“（行政诉讼）公开裁判许庶众旁听，扶助私益许吏民对质，实与中国都察院大略相等”[2]374,“用以尊国法，防吏蠹，似于国家整饬纪纲、勤恤民隐之至意不无裨益”[3]701.在制度的功能、效果层面上将行政诉讼与传统御史监察制度混为一谈。观察《草案》中行政裁判院的职权，其亦是一个直属于君主，兼具行政审判与传统监察职能的机构（第9、10、13条）。辛亥革命后，君主集权不复存在，但在接下来的一系列制宪、立法活动中，受政治形势迅速变迁及行政诉讼理论深入传播等因素影响，行政诉讼体制的确立亦经历了曲折历程，具有鲜明的“时代印记”.本文以南京临时政府时期、国会制宪时期以及北洋政府统治初期的制宪、立法活动为中心，探讨立法者选择行政诉讼体制的深层原因。
二、南京临时政府时期行政诉讼体制的确立
武昌起义后，1911年11月9日湖北军政府颁布了由宋教仁、汤化龙等起草的《中华民国鄂州临时约法》。虽非全国性的宪法文件，但《鄂州约法》不仅首次确立了立法（议会）、行政（都督与政务员）与司法（法司）三权分立的体制。同时也首次将针对违法行政行为提起诉讼的权利列为民众的基本权利之一 :“人民……对于行政官所为违法损害权利之行为，则诉讼于行政审判院。（”第14条）。第57条复规定 :“法司……依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但行政诉讼及其他特别诉讼，不在此例。”[4]42-45可见《鄂州约法》确立了行政诉讼与刑事、民事诉讼相分离的制度。虽然湖北军政府嗣后未制定行政审判院组织法以确定行政审判院的法律地位与职权，但一方面其颁布的《政务省管辖各官署官职令草案》与《各部官职令通则草案》中均无行政审判院这一机关，[4]47-51另一方面，《鄂州约法》第三十条规定 :“都督除典试院、官吏惩戒院、审计院、行政审判院官职及考试惩戒事项外，得制定文武官制官规。”而与行政审判院相同的是，典试院等机构亦都不在上述两份官制草案当中。可见行政审判院等机构当不属于“都督”所执掌的行政权范围之内，而具有高度的独立性。《鄂州约法》拟建立的行政诉讼体制实类似于与法国、日本的行政裁判体制。
《鄂州约法》之后，江西、浙江等省约法亦确立了相同的行政裁判体制。民国元年（1912）年初宋教仁在《中华民国临时政府组织法草案》中，除以“平政院”一词代替“行政审判院”外，其余文字表述与《鄂州约法》相同。②2月，福建省法制局亦向省府提出在省内设立行政裁判所的建议，其理由有“三权分立之国，司法与行政绝不统属。若以行政裁判委于司法官厅，是司法权侵入行政权，则行政权之活动，必萎靡不振”[5]29等语。可见在当时人的眼中，法国、日本式的行政裁判体制是首选的参考对象。
与此同时，南京临时参议院也展开《中华民国临时约法》的制定工作，并在3月11日正式颁布《临时约法》。在行政诉讼体制上，《临时约法》亦选择了行政裁判体制，即《临时约法》第10条和第49条规定之内容 :“人民对于官吏违法损害之行为，有陈诉于平政院之权。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼，别以法律定之。”3月28日，已辞任但未正式解职的临时大总统孙中山在《致各省都督》电中，亦要求各省都督“出示晓谕人民，有受前项疾苦者，许其按照《临时约法》来中央平政院陈诉”[6]291.但与先前各地军政府相同的是，南京临时政府在其存续期间亦未制定平政院组织法或行政诉讼法以确定平政院的性质、地位与职权，平政院亦未实际设立。并且由于现存《参议院议事录》③过于简略，仅逐日记录会议议程与表决结果，未记录《临时约法》制定期间各参议员发表的意见，因此难以直接断定当时立法者选择行政裁判体制并将行政审判机关定名为“平政院”的理由。但笔者认为，可以从一些间接因素看出端倪 :例如首先从《临时约法》的文本上看，《临时约法》第10条使用“陈诉于平政院”一语，与第8条“人民有陈诉于行政官署之权”用词一致，而与第9条“人民有诉讼于法院受其审判之权”形成对比。而“陈诉”一词的含义，则为民对官、下级对上级提出的陈情、控告。
可见当时立法者对行政诉讼性质的认识尚有在“民”与“官”地位不平等的前提下“为民伸冤”的倾向，与普通法院审理的刑事、民事诉讼存在差异。再者，笔者认为，凡自上而下的法制建设，在移植外部法律时难免受到相关法律理论在本土的传播与立法者知识背景的影响。而行政诉讼理论在当时国内的传播尚处在起步阶段，有限的译著均为日本学者著作，[7]31-32重在阐述日本如何效仿法国确立行政裁判体制，对司法审查体制仅有简单介绍。因此，日本行政诉讼理论中对行政裁判体制的认同，对当时国人有着难以替代的影响力。如1907年译介至中国的日本法学博士清水澄所著《行政法泛论》一书，第三章第二节“行政裁判之机关”中，称英美等国的司法审查体制 :“以司法裁判所监督行政，是以司法权拘束行政权也，终将使行政权陷于萎靡不振之地。”[8]189与前述福建省法制局向省政府提出的建议基本相同。又该书误以法国为“使行政厅为行政裁判之制度”,与前述清廷《行政裁判院官制草案》序言部分称“意、法两国以行政衙门自行裁断（行政案件），其弊在于专断”[3]701亦相一致。从立法者的知识背景上看，则无论是《鄂州约法》《中华民国临时政府组织法草案》的起草者宋教仁，还是南京临时参议院指定的《临时约法》文本起草者张一鹏、马君武、王有兰、景耀月、吕志伊等人，其知识背景均为留学日本②，无留学英美者，亦无专注于行政诉讼之比较法研究者。宋教仁在1911年8月发表的《论都察院宜改为惩戒裁判所》一文中，即根据大陆法系公法、私法两分的理念，将行政诉讼的性质认定为“公法上责任之裁判”,且为“人民向国家（请求）责任之裁判”,在于使“国家负其责任”而非使某个个人承担法律责任，因此行政诉讼相对于民事、刑事诉讼为“特别裁判”,故应“提出诉讼于特别机关”[9]282.理论传播的不足与立法者知识结构的相对单一，难免影响到法律移植过程中对外部法律制度的选择。
三、司法审查理论的传播与司法审查体制在《天坛宪草》中的确立
武昌起义后，章士钊、王宠惠等具有英美法学教育背景的人士陆续返国。他们虽未参与《临时约法》的制定及此后的国会制宪活动，但在行政诉讼体制问题上，则不遗余力地提倡司法审查体制。1912年，美国学者古德诺的《比较行政法》等介绍欧美国家行政法与行政诉讼法理论的专著也在国内翻译出版。在新思潮传入的背景下，民国二年（1913）七月，由第一届国会（民元国会）参众两院各选出30名议员组成的宪法起草委员会在天坛祈年殿开始宪法起草工作，十月完成《中华民国宪法草案》，即《天坛宪草》。在这一时期，围绕着行政诉讼体制的选择，各方人士展开激烈争论。
（一）章士钊、王宠惠对司法审查体制的提倡
民国元年二月，时任同盟会机关报《民立报》主笔的章士钊，就前文所述福建省法制局呈请省府设立行政裁判所一事，发表《论行政裁判所之不当设》一文。章士钊引用英国学者甄克思（E·Jenks）的学说，认为英美法系国家司法审查体制的正当性与优越性有两条。一是平等 :“盖英夙取法律平等主义，自内阁总理以至贩夫走卒，一律受审判于普通法庭，毫无等差……行政裁判与民事裁判之分，为英律所不解。”二是保障民众权利 :“在法兰西以及大陆政家视之，分权云者，乃行政大臣独立不受法庭之制裁……（因是之故）政府之官吏，实享有一种特权……寻常法庭（对政府官吏）全然失其效力，不足为人民权利之保障，而私权之受侵乃益甚。”因此，章士钊批评行政裁判体制 :“于此而言卫护私权，直欺人耳！要之，平等之国，行政审判制度不应发生。”[5]29-31不久章士钊又发表《论特设平政院与自由原理不相容》一文，首先批评当时法政界盲从日本的风气 :“迩来贩卖宪政者流，八九取日本成规而盲从之。其事之果于原理当否？国情当否？不暇问也。”继而引述英国宪法学大家戴雪（Albert.V. Dicey）的观点，同样指出在法国人的权力分立理念下，“何以所谓审判机关者，不属之普通审判院，而必属之平政院，则其答案，亦惟曰行政官较之平民，当得一种特待之权而已。易词言之，则行政官如或违法，须有特别机关保护之而已”.行政官吏享有不受普通法院审判的特权，那么，“宪法上所许之自由，其意味安在？”[10]105-106可见，章士钊所反复强调者，正是建立行政诉讼制度的目的在于保障自由，实现“民”与“官”站在平等的地位上接受司法机关的审判。司法审查体制在这一点上具有行政裁判体制所不具有的正当性与优越性。嗣后，章士钊又发表《覆汪君叔贤书》等一系列文章，继续提倡自己的观点。次年，王宠惠发表长文《中华民国宪法刍议》。
在第五章《非行政法》中，王宠惠首先指出行政法本有广义与狭义之分。从广义上看，“凡法律中之关乎行政事项者，即可成为行政法……在英美二国，皆杂乎普通法律中”;从狭义上看，即从古罗马公法、私法两分的角度出发，行政法仅是对“官吏以官吏之资格而为之行为”所制定的“特种法律”.因此，在法国公法学理论中，基于公法而发生的行政行为，自“应于特别机关审判之”.但至20世纪初，随着行政事务的日渐繁杂与法国式的行政审判在实践中已趋近司法审判，法国行政法本身已不再强调上述区别而有“与普通法律合而为一”的趋势。因此，中国需要什么样的行政诉讼体制，只需考察两种体制在实践中的利弊即可。
王宠惠指出，行政裁判体制具有以下弊端 :一是当普通法院与行政法院产生管辖权争议时，必须像法国那样再增设“权限裁定法院”以裁定有争议的个案究竟归谁审理，“法院之复杂，莫此为甚。国家因而增多无益之繁费，人民亦苦于诉讼手续之繁难”.二是与章士钊相同，行政裁判体制实为赋予官吏“享有行政上之特权，而不绳之以普通法律”.因此，“行政法院既为行政便利而设，则其审判已有偏袒行政之虞”.三是从法社会学的角度看，“行政诉讼普通法院无权审理……是以人民对于普通法院既有轻视之心，对于行政法院又怀疑惧之态，殊非所以尊重司法之道”.四是行政裁判体制使“官吏既有特别之保护，国民势难与之抵抗，而国民权利致有被蹂躏之虞”.综上所述，“实行民权之国，其人民与官吏于法律上为平等，即应受同一法律之支配，乃宪法上之一原则……行政法者，即官吏与人民于法律上为不平等也”[11]20-27.因此，中国不应当选择行政裁判体制。可见，王宠惠对行政裁判体制的批评与章士钊具有一致的价值取向，即行政裁判体制是赋予行政官吏的特权，是不平等的表现，不利于保障自由。尤其对于刚刚走出两千多年君主专制体制的中国，这一体制实不足取。诚然，章士钊、王宠惠的观点有站在英国学者的立场上审视行政裁判体制的倾向，未尽客观。
如行政裁判体制赋予行政官吏以“特权”而违反平等原则说即难以成立。因为诚如上文所述，在秉承公法、私法两分理念的大陆法系国家，行政法属于公法，而“一类专门的案件对应一个专门的法官是顺理成章的，尤其是……这个专门的法官代表权限的保障”[12]1170,因此应当由专门机关依照公法规则来审理行政案件。同时也实现了行政权与司法权的互不相涉，并非赋予官吏特权的表现。而英美两国乃基于不区分公法与私法的普通法传统，“凡人皆受治于普通法律，而普通法律复执行于普通法院”[13]237,故不区分普通法院与行政法院。再者，就行政裁判体制而言，掌握行政审判权的机关本身具有独立地位，立法者亦可以制定严格的程序规则来保证“民”与“官”地位平等。因此，笔者认为，司法审查体制与行政裁判体制的差异，是大陆法系与英美法系法律传统上的差异，也正因为如此，才会出现王宠惠所述的“普通法”与“行政法”渐有合一之趋势。故不能简单地说司法审查体制意味着平等，行政审判体制意味着特权。
但不可否认的是，章士钊、王宠惠以实现平等作为确立行政诉讼体制的首要价值，并以此论证司法审查体制相对于行政裁判体制的正当性和优越性，不仅实现了国人对行政诉讼制度价值认识的一大进步，并且对刚刚走出君主专制、民权勃兴的民初社会也具有现实意义。在宪法起草委员会的会议发言中，议员伍朝枢、王绍鳌等即持章士钊、王宠惠等人的观点力主建立司法审查体制，反对设立平政院。如伍朝枢主张建立司法审查体制的三大理由即为保护人民之自由、保障司法独立之精神、避免行政裁判机关与普通法院的权限争议等。
（二）行政裁判体制支持者的辩驳
虽然章士钊、王宠惠的主张在当时产生了较大影响，但亦有不少人士主张建立行政裁判体制。
论其理由，主要有以下三点 :
一是如前文所述的“公法”“私法”两分说，即公法（行政法）的适用与私法（民法、商法）的适用应有区别。如时任国史馆顾问的朱青长（署名“天顽”）撰文指出 :“司法审判，其目的在乎救济私权，凡一私人与一私人间之争讼，应根据私法以救济之。其法律关系为私法上之关系。行政审判，其目的在乎救济公权，凡公共团体与其团体员之一私人（即行政官与一私人）间之争讼，应根据公法以救济之，其法律关系为公法上之关系，此行政审判与司法审判法律关系之不同一也。因法律关系之不同，故其适用之法律亦异，司法审判所适用之法律为民法商法，行政审判所适用之法律为行政法规，此行政审判与司法审判适用法律之不同二也。有此根本上不同之点二，故行政审判必当离司法审判，而独立特设平政院以为匡救官吏违法行政处分之机关。”
二是确立行政裁判体制重在确保行政权与司法权的分立，以及行政官员的自由裁量免受司法机关的干涉。如国会议员陶保霖指出 :“行政诉讼之被告为行政官厅，若以民刑诉讼程序行之，实有司法侵入行政之嫌，为破坏三权分立之原则。”
日本学者有贺长雄则从行政自由裁量的角度分析 :“自由裁量为行政官不可少之职权。然因自由裁量之故，违背根本之法律，亦非法治国所宜。故于司法审判之外，另设行政审判制度……新宪法案第八十七条则以行政诉讼与民事刑事相提并论，均为法院内之一部事业，若此可决，则各部及各省之行政事务，均被束缚于独立不可干涉之法官，而行政官原有之自由裁量之权，所谓察时势之所宜，考地方之情况，便宜行事以求达法律之目的者，强半归于消灭矣。”[17]98三是行政事务的复杂性、专业性使普通法院法官不宜审理行政诉讼案件。如黄云鹏在宪法起草委员会上的发言指出，设立平政院一是“分权上之必要”,其二即是“技术上之必要”.“行政管辖事务，性质复杂……如以此等事件概付诸普通裁判，则裁判官既无各项专门知识，必不能审慎周详，处理尽善也。若强为行之，技术不精，难保无有拘文牵义，昧于事实之武断。”[14]463有贺长雄亦认为 :“审判民事、刑事适用之法律与为各部行政事业施行之法律，其间大有差异……夫法官之征用民法刑法，乃须依据法律文字谨守而行，不得以己之私意左右其间。而为各部行政施行之法律则不然，其所定范围较大，行政官于其规定之范围内有自由裁量之权。”[17]97相比之下，行政裁判体制下的平政院就可以由对行政事务较为熟稔的人士组织之，就算“或虑官吏左袒，则慎其选任，严定法律，其弊亦易剔也”[14]462.
通观以上论述可以看出，这三点主要理由亦正是大陆法系国家对行政诉讼体制的认识。正如伊藤博文在《日本帝国宪法义解》中指出 :“因正如司法权独立之必要一般，行政权亦同样有必要保持独立。如行政权之实施受司法权之监督……则将不免出现行政官隶属法官之情况。”“行政之事宜，通常非法官所熟知也。其判决则不免陷入危道。故行政之诉讼，必须要由密切熟知行政事务之人来加以断定。”[18]39但总体上看，笔者认为，行政裁判体制支持者的理由相较于章士钊、王宠惠等高举“平等”大旗，站在权利保障的角度论证司法审查制度的正当性与优越性而言，在共和肇建、民权勃兴的民初社会便显得相对缺乏说服力。
更何况王宠惠已论述了两类行政诉讼体制渐有融合的趋势，更凸显了当时中国行政诉讼制度的确立应重在考察两种体制各自的利弊以及中国社会的现实需要，而非纠结于“公法”“私法”之分。再者，行政事务的复杂性、专业性也并不构成支持行政裁判体制的理由。因为一方面法官毕竟扮演的是居中的“裁决者”角色，对其要求应当是对宪法、行政法原理和行政法律、法规的精深理解，而不是对行政事务的样样精通 ;另一方面，亦可以通过在普通法院内部组织行政审判庭，或在司法权力体系内单独设立行政法院，任用专业化的法官来审理行政案件，并可建立专家征询制度，从而解决这一问题。不过，通观前文所述章士钊、王宠惠等的观点，他们虽力倡平等与权利保障的理念，但亦未曾深入分析行政裁判体制支持者所主张的司法权与行政权的权限界分，以及行政审判的专业性等问题。是亦未能有效地说服对方。
（三）《天坛宪草》对司法审查体制的确立
民国二年（1913）九月七日，宪法起草委员会第十六次会议审议了行政诉讼体制问题。根据现存《宪法起草委员会会议录》记载，当日到会者47人，有伍朝枢、黄云鹏、王绍鳌、黄璋4位委员对这一问题发表了意见，伍、王反对设立平政院而黄云鹏、黄璋主张设立平政院。最后表决，主张设立平政院者12人，反对设立平政院者35人。①《天坛宪草》第87条遂规定 :“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”从整体上看，《天坛宪草》确立司法审查体制，也与其权力制衡的精神相一致。如大总统由国会议员组织总统选举会选举产生（第57条），国务总理的任命须经众议院同意（第80条），当众议院对国务员通过不信任决议时，大总统要么解散众议院，要么就须免去国务员之职（第82条），大总统发布紧急命令须经国会的常设机构国会委员会的同意（第65条），等等。上述一系列规则使大总统的权力和中央行政部门的权力均受到国会的有力制约。是以有贺长雄戏称《天坛宪草》确立的体制为“二权分立”体制，[17]97行政权居于立法权之下，还要受司法审查制度的制约，从而最大限度地减少了行政机关凭借强大的力量侵犯民众权利的可能性。
四、北洋政府统治阶层对行政诉讼体制的最终确立
《天坛宪草》在民国二年十月出台后，以袁世凯为首的北洋政府统治阶层对各项权力制约规则大为不满。10月25日，袁世凯发出《为宪法草案事致各督》通电，指责《天坛宪草》确立的各项权力制约规则“必使各部行政，事事仰承（国会）意旨”.“国务员随时可以推翻，行政权全在众议院少数人之手，直成为国会专制矣！”司法审查体制亦未能幸免 :“各部各省行政之务，范围甚广，行政官依其施行之法，均得有适当之处分。今草案第八十七条，法院依法律受理民事、刑事、行政，又其他一切诉讼云云。不按遵《约法》，另设平政院，使行政诉讼亦隶属法院。行政官无行政处分之权，法院得掣行政官之肘。”[19]1719-1721通电发出后，各地督军、民政长的回电亦一边倒地认同袁氏主张。如直隶都督冯国璋在回电中指出 :
“要使立法司法行政三权，各有权限，各尽职务，不偏不倚，悉协中庸。”山东都督靳云鹏称 :“行政范围，千端万绪，行政官吏施行法律，体察各方面情况，得有适当之裁量。设因处分行政，引起诉讼事项，自应设特别机关受理……今草案第八十七条混入普通裁判之范围，不惟三权鼎立之原则因以破坏，而行政方面，将尽失括动，更何有运用之可言。”临时副总统兼湖北都督黎元洪电云 :“行政裁判为行政监督之作用，即使存而不用，亦足以使下级官吏有所严惮。若属于法院是以司法干涉行政官吏，其不可者一 ;行政上之自由裁量权，较司法上之自由裁量权不同……自非娴于行政法规且具有行政上之特别智识者，其判决难以允当，而国与民交受其病，其不可者二。”[20]1722、1742-1743、1730-1731南京民政长韩国钧，河南都督张镇芳等人的电文亦极力反对司法审查体制，主张建立行政裁判体制即设立平政院。
分析以上观点可以看出，笔者认为，袁世凯等所持行政审判权应归属平政院的理由，除黎元洪将行政审判与行政监察混淆外，与前文列举的陶保霖、黄云鹏、有贺长雄等人所持的理由基本相同，即强调行政权与司法权的纯粹分立，互不干涉，行政官员在其职务行为中享有的自由裁量权应当得到尊重与保障等。然而，除黎元洪提出的行政审判专业性要求外，尚未站在保护行政相对人权利的角度来思考行政诉讼体制问题，而仅仅从一个角度即强调行政权力运行不受干涉从而证明行政裁判体制的合理性与优越性。前文已述，保护相对人权利这一角度，正是章士钊、王宠惠、伍朝枢等人力倡司法审查体制、认为司法审查体制不仅具有正当性，更较行政裁判体制具有优越性的出发点。可见这一时期北洋政府统治阶层对行政诉讼体制的认识，是以自身的地位--掌握中央及各地方行政权力--为出发点，以既实现自身权力范围最大化，确保政令畅通无阻、不受制约 ;同时也在形式上、外观上建立包括行政诉讼体制在内的各项宪政体制为目的来认识并选择行政诉讼体制。这同样也是他们在立法权与行政权的关系上极力反对《天坛宪草》确立的国会对大总统和中央行政机关的各项制约规则的根本原因。
1913年11月4日，袁世凯以“叛乱”罪名下令解散国民党，并驱逐国民党籍的国会议员，导致国会由于人数不足无法运作而休会。次年初，袁世凯正式解散国会，由其与各部总长、各省督军指定的代表组成“政治会议”起草《中华民国约法》，从而使《天坛宪草》成为具文，使自南京临时政府以来确立的权力分立体制分崩离析，亦以政治上的强力打破了原有的法制建设进程，将民国初年法制建设的主导权转移到自己手中。三月，袁世凯颁布《平政院编制令》，设立平政院。《编制令》第一条将平政院的地位确定为直隶于大总统的机关 :“平政院直隶于大总统，察理行政官吏之违法不正行为。”反而未指出其所承担的行政裁判职能。①平政院下又设有肃政厅，与平政院审理行政案件的审判庭并列。根据《平政院编制令》，肃政厅的职权包括三方面，一是发现“人民未陈诉之事件”,可向平政院起诉；二是“依《纠弹条例》，纠弹行政官吏之违反宪法、行贿受贿、滥用职权、玩视民瘼事件”.三是监督平政院判决之执行。在组织上，平政院院长、肃政厅长官“都肃政史”均由大总统直接任命，平政院的评事和肃政厅的肃政史亦由平政院院长、各部总长、大理院院长等向大总统“密荐”,由大总统任命。同年，北洋政府又制定了《平政院裁决执行条例》②，第二条规定 :“行政诉讼事件经评事审理裁决后，由平政院长呈报大总统批令主管官署按照执行。”第四条规定 :“纠弹事件之执行，涉于刑律者，由平政院长呈请大总统令交司法官署执行；涉于惩戒法令者，由平政院长呈请大总统以命令行之。”可见平政院的裁决和肃政厅的决定最终还要通过大总统命令的形式产生效力。并且，平政院虽有权审理行政案件，但一方面平政院无权审查行政法令的合法性，亦无权像大理院那样针对法令的适用问题作出解释例，从而很大程度上限制了对行政行为的审查。③另一方面，根据同年七月颁布的《行政诉讼法》第一条，行政诉讼实行诉愿（即行政复议）前置原则，当事人对行政行为有异议者，必须依次诉愿至省、部一级，对诉愿决定仍不服方可向平政院起诉。既增加当事人讼累，亦因时间拖延而有证据灭失之虞，极不利于平政院的审判工作。
因此，从总体上看，北洋政府建立的行政诉讼体制，实为法国、日本式的行政裁判体制和传统中国监察体制的混合物，与前述直隶于君主，兼理行政审判与御史监察职能的行政裁判院大同小异，只不过在内部区分了两种职能。正如台湾学者指出 :“就平政院之结构加以分析，则系中西合璧、古今混杂之设计。平政院掌理‘百姓告官',其下又设肃政厅，负责整肃官箴，有明清都察院或御史台之遗迹存在。”[21]11民国三年（1914）五月颁布的《中华民国约法》则将上述体制在宪法典上确认。《约法》第8条虽然仍将行政诉权确立为基本权利之一（人民依法律所定，有请愿于行政官署及陈诉于平政院之权），但第39条规定：“行政以大总统为首长，置国务卿一人赞襄之。”第43条规定 :“国务卿、各部总长有违法行为时，受肃政厅之纠弹及平政院之审理。”可见平政院尤其是肃政厅实已成为大总统用以控制国务卿、各部总长乃至各级行政部门官员的机构。④同年七月，《行政诉讼法》颁布实施，至此，行政诉讼制度正式确立，平政院亦开始行使行政审判职能。
应当指出的是，平政院体制虽有为大总统集权服务的色彩，但一方面承担行政审判职能的审判庭与承担行政监察职能的肃政厅实现了分立，较之清末官制改革过程中拟设立的行政裁判院有所进步 ;另一方面，就平政院从1914年到1927年的实际运作效果看，虽然每年审理案件不过数十件，但亦判决撤销了许多违法的被诉行政行为，有效地保障了行政相对人的权利，维护了法制的统一。[22]280肃政厅亦参与查办了八厘公债案等民初贪腐案件，在当时政坛产生了一定影响力。
五、结论
通过以上分析可以看出，辛亥革命后，面对着同样不稳定的政局与权力分立体制，行政诉讼体制的确立走过了一段不平坦的道路。南京临时政府时期由于西方行政诉讼理论传播尚未深入、立法者总体上的知识背景以日本行政诉讼理论为主等因素，从《鄂州约法》至《临时约法》均选择了行政裁判体制。与此同时，伴随着章士钊、王宠惠等人士对英美法系国家司法审查体制的引入和大力提倡，经过激烈的论争和宪法起草委员会的表决，司法审查体制“后来居上”,服务于整个《天坛宪草》旨在制衡行政权力的目的。但随着袁世凯解散国会，将法制建设的主导权转移到北洋政府统治集团手中，原有的法制建设进程亦遭断裂。最终以北洋政府统治集团确立了由大总统直接掌握、服务于大总统集权要求的，兼具行政审判和行政监察职能的行政诉讼体制。可见，在自上而下推动法制建设的过程中，掌握着法制建设主导权的“上位者”的身份背景、知识背景和法治理念很大程度上决定了移植外部法律时的选择。
尤其是当“上位者”难以受到制约时，则在法律移植和法制建设过程中难免从自身利益出发，选择既能实现自身利益最大化，又能在形式上与外部先进法律制度接轨的道路。
当前我国《行政诉讼法》的修改已成热点问题，有不少学者主张设立行政法院专司行政审判①，2013年12月31日全国人大常委会发布的《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修正案草案》业已开始探索行政审判管辖区域与行政区域分离的制度。[23]
反思民国初年确立行政诉讼体制的历史，笔者认为，当下更应当以行政相对人权利保护为出发点，审视并借鉴域外先进的行政诉讼制度，使行政诉讼真正成为民众维权最有权威、最具公正性与民众最信任的制度。
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