摘要
行政权作为一种国家权力，与立法、司法权相对应，是指由国家宪法和法律赋予行政主体实施国家行政职能的权力。行政权的来源为公民权利，归属为人民的主权。国家通过法律把行政权授予行政机关或其他组织（以下通称行政主体）行使。不难看出，行政主体所拥有的这种行政权是一种有限的使用权，也是一种必须受到制约的权力，这就要求国家行政机关树立“政府职责本位”，依法行政，由传统行政的“治民”转而“治官” 、“ 治权”，使行政执法行为合法、合理、有效，以最大限度地提高行政效率，加快构建社会主义和谐社会的进程。
关键词：行政；行政权；行政执法；依法行政。
一、 依法行政的涵义
行政行为就是行政主体行使行政权力的行为，一般分为：行政检查行为、行政许可行为、行政奖励行为、行政处罚行为、行政强制执行行为、行政征收行为、行政合同行为。其中既有抽象行政行为，也有具体行政行为。（本文以下所论仅指具体行政行为）
依法行政就是各行政主体要严格依据法律法规的规定行使行政权力管理国家事务。
二、为什么要依法行政
（一）依法行政是行政权实质和渊源的内在要求
1.行政权力本质上属于人民的权力。“中华人民共和国的一切权力属于人民” ，“人民是一切权力的惟一源泉和原始权威” 。①行政权是人民权力的集中和统一，它不可能由公民个人行使，只能由国家通过法律授权给行政主体行使。可见，行政主体的这种行政权只是一种有限的使用权，其行使必然要受到制约，受到监督。这种制约与监督就是为了确保行政主体能够严格依法行政。
2.行使国家行政权力的最终目的在于保障和实现公民权利和人民利益。这就要求既要坚持人民主权原则，又要法治原则及权力制衡原则。行政实践中，行政主体由于有国家强制力作保障，总是处于强势，而作为行政行为相对人的公民个人或组织，相对弱势，如果不严格依法行政，处于强势地位的行政主体就很难保障行政行为相对人的权益。
（二）依法行政是构建和谐社会的要求
和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序，人身自然和谐相处的社会。构建社会主义和谐社会，既要靠不断提高全民族的思想道德素质和科学文化素质，更要讲物质利益原则，要调节社会分配。为此，要始终坚持以人为本，正确处理依法治国和以德治国的关系，始终把法治放在首位。
（三）依法行政是全面落实科学发展观的要求
依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，发展社会主义民主，必须使民主制度化，法律化，要从制度上、法律上保证人民当家作主。任何组织和个人不允许有超赿宪法和法律的特权。要树立依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导的社会主义法治理念。
（四）依法行政是中国共产党党章对广大党员的基本要求
中国共产党章程明确规定：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导。党要适应改革开放和社会主义现代化建设的要求，坚持科学执政、民主执政、依法执政，加强和改善党的领导。”②可见，中国共产党作为执政党，明确地对广大党员提出了依法行政的要求。
三、怎样才能依法行政
（一）确保行政主体合法
行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。国家行政机关是最主要的行政主体，此外依照法定授权而获得行政权的组织，也可以成为行政主体。
1.行政机关的合法资格条件
（1）法定的设立依据。我国宪法、国务院组织法、地方各级人民政府组织法规定了国务院和地方各级人民政府及其职能部门的设立权限、程序和方式，任何行政机关都必须依法设立，否则不仅不能取得行政执法主体资格，而且还是违法行为。 （2）由有权的机关批准。行政机关的设立不仅要有法定依据，而且要经过一定程序由有权机关批准。
（3）依法拥有法定职责权限。拥有行政职责权限是行政机关管理公共事务的基本前提，行政主体的职权主要由宪法和组织法规定，再由法律法规具体化。
（4）有法定机构和人员编制。行政机关必须有相应机构和人员组成，这是行政活动得以进行的基本要求。
（5）有独立的预算及经费。行政预算及经费是行政机关行政职权、承担责任的物质基础和保障。
（6）有必要的办公地点和条件。
（7）经政府公告成立。
2.法律法规授权组织的合法资格条件
（1）有法律法规的明确授权。这是授权主体取得行政执法主体资格的前提条件。
（2）应当授予具备一定条件的组织。一般认为，被授权的组织应当具备下列条件：依法成立的有一定编制和人员的组织；有办公场所有条件；有一定的财产和经费；具有管理公共事务的职能；具有熟悉相关法律法规和业务的工作人员；具有相应的检查、鉴定等技术条件。
（3）授权组织必须在法定的权限范围内行使职权。授权组织的行政职权来源于法律法规的直接授予，因此，其权限范围、条件、事项、时限等，都必须依据授权法的规定，不得超越。否则，其行为无效。
（二）行为权限合法
行为权限合法就是要求各行政主体在各自的管辖范围内行使职权。管辖是指不同各类和级别的国家机关在执行法律和受理案件方面的权限分工及范围。我国家管辖权划分为三种：职能管辖、级别管辖和地域管辖。只有对同时符合这三种管辖范围的事务实施的行政行为，才是有效的。
1.在职能管辖权范围内执法
现代社会，各种管理事务日益繁多，国家行政执法的范围越来越广泛，因此，任何一个国家的各级政府，总是设有若干行政机关分管不同领域的事务，正常情况下，每一个政府部门都有大体上明确的职责范围。若超出本部门职责范围执法，其行为无效。 试看以下案例。 1985年5月21日，某市公安局刑警队侦察员在侦查该市某镇村民杨某家被盗现金677元案中，现场调查发现，犯罪嫌疑人曾乘失主同社村民伍某的摩托车，遂对其进行盘问。经盘问认为其符合《中华人民共和国人民警察法》第9条的规定，将伍某带至刑警队办公室继续盘问。并以伍某所驾驶的嘉陵125型摩托车“无证照，无发动机号和钢架号”为由将车扣押，出具了《暂扣物品凭证》。5月22日上午8时，因无继续盘问必要，经批准将伍某释放。
1998年6月18日，伍某以某市公安局非法限制人身自由，非法扣押财物为由向某市人民法院提起行政诉讼，并附带提出行政赔偿，要求某市公安局赔偿因限制人身自由的损失费，赔偿限制人身自由期间受伤造成的医药费、交通费、误工损失费5537元，赔偿精神损失费1万元并返还扣押的摩托车。
法院认为：
（1）某市公安局对原告的限制人身自由的措施系刑事司法行为，非行政行为，被告某市公安局的主张应予以采纳；
（2）根据公安部《交通管理处罚程序补充规定》对无号牌机动车的管理应由公安交通管理机关进行，而被告以原告摩托车“无证照、无发动机号和钢架号”为由予以暂扣的行为应属行政管理行为，且超越职权，因此原告的诉讼理由正当，被告提出的该暂扣行为系刑事侦查行为的意见，因与本案事实和法律规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定；裁定驳回伍某对某市公安局限制人身自由的起诉，判决撤销某市公安局1998年5月21日作出的暂扣伍某摩托车的具体行政行为。
本案中，公安机关在履行刑事侦查职务中，对伍某适用留置盘问的限制人身自由措施，符合《人民警察法》第9条规定，且符合法定程序，系刑事司法行为，也符合公安机关的刑事司法职责。但《中华人民共和国道路准能管理条例》，公安部颁布的《交通管理处罚程序规定》、《交通管理处罚程序补充规定》明确规定对无号牌的机动车辆管理系行政管理行为，且其管理机关是交通行政管理部门，因此，本案中公安机关暂扣伍某车辆的行为因为超越职权执法而被依法撤销。
2.在地域管辖权范围内执法
除中央政府及其所属部门在全国范围内行使管辖权而不受地域限制外，所有地方政府及其职能部门都只能管辖本辖区内的事务。对于一级或一个具体的政府来说，它管辖的空间范围就是它行政执法的范围。如果一级政府或其职能部门超出其管辖的空间范围执法，除指定管辖或进行刑事司法行动外，其行为无效。比如：甲县的计生行政机关到乙县进行计划生育行政执法，就违反了地域管辖权的规定，其行为无效。（当然，如果涉及到流动人口计划生育案件那又另当别论）
3.在级别管辖权范围内执法
任何国家的行政事务，都不可能是由中央政府一管底的，而是要根据地域大小和历史沿革都因素划分成若干行政区划，并设立相应等级的国家机关，包括各级行政管理机关，我国行政区划从中央到最基层的乡镇，共有五级。不同级别的行政机关，其管辖的范围和职权的大小是很不相同的，而同一级别，同一职能的行政机关，其管辖的内容和权限则大致相同。各行政层级的管辖权限与其行政等级地位和辖区范围通常是一致的。以重庆市的工商行政管理机关为例，丰都县的工商行政管理机关和武隆县的工商行政管理机关的管辖内容、权限大体一致。但丰都、武隆两县的工商行政管理机关属县级机关，只能履行县级工商行政管理机关的职能，不能履行重庆市工商行政管理机关的职能。 在执法实务中，由于在上级和下级之间存在着领导与被领导的关系，如遇管辖争执，一般是下级服务上级。所以很少出现超出级别管辖权执法的现象。
（三）行为内容合法
1.符合法律原则
立法的目的在于有法可依，因此，执法也必须严格按照法律的规定进行，近现代民主政治条件下，行政执法最主要的原则是合法性和合理性。
（1）合法性原则：要求行政机关在执法时既要遵循宪法、基本法律、法律，同时又要遵守行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例及行政规章。特定条件下没有法律法规或规章时，还有遵循法律的基本精神。
（2）合理性原则：既要求行政执法活动的内容要客观、公正、适度，符合人类的理性要求。 试看下例。 1993年10月上旬一天晚上，白某到其女张某家中，经张介绍认识了妇女任某（因卖淫曾被劳教）、王某（均系张某的业务员），晚饭后，张某、王某外出，白某与任某互相交谈，言谈中，白告知其夫妻关系不好，要任做情妇，双方即发生了性行为，事后，任向白某要钱烫发，白给了任10元钱。同年11月，白又与王某在张某家发生两次性行为。王之父得知其女怀孕后，向白索要青春费，白给付了2000元人民币给王某的父亲。县公安局认定白某与卖淫妇女任某、王某先后发生性行为，已构成卖淫嫖娼，根据《治安处罚条例》第30条的规定，对白某作出拘留10日，罚款3500元的处罚决定。白某不服，申请市公安局复议，复议后维持原决定。白某即提起行政诉讼。 法院审理认为：白某与王某发生性行为后，事前事后均未支付给王某本人钱或物，王某也未有要钱的故意，故不构成卖淫嫖娼。至于王之父向白索要青春费2000元人名币系王之父所为，不能认定是王某卖淫所得，县公安局认定王某与白的行为系卖淫嫖娼，事实不清，不能成立。白某与卖淫女任某发生性行为后，任即要钱烫发，白给任某10元人民币，白某的行为构成嫖娼，应依据《治安管理处罚条例》有关嫖娼规定进行处罚，但过罚应相当。
法院最终作出如下判决：撤销县公安局[1993]第00530号对白某的治安处罚决定，判决县公安局对白某嫖宿任某案件重新作出具体行政行为。
上例中，某县公安局认定白某与王某的行为属于卖淫嫖娼行为，于法无据，违反了合法性原则；又因白某与王某的行为不属于卖淫嫖娼行为，因此原先适用于白某与王某、任某两人嫖宿的处罚决定如果继续适用，虽然过罚不相当，违反合理性原则，故法院判决县公安局重新作出具体行政行为。
2.具有事实依据
具有事实依据要求行政机关必须针对行政行为相对人实际发生的行为进行行政执法行为。比如甲扬言要杀害乙，但并没有实施这一行为，公安机关就不能因为甲有杀害乙的言论而对甲实行拘留。
3.意思表示真实、完整和确定
意思表示真实要求行政机关是在正常状况下开展行政执法，如果执法人员受到暴力威胁，或者因行政行为相对人故意隐瞒真实情况，其行政行为无效。此外，行政行为还必须完整和确定，比如下一份处罚决定书，要明确告知当事人缴款金额、缴纳时限，不以含混不清。否则，执法行为将无法继续进行。
（四）程序和形式合法
程序是指人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系
进行法律行为。为了确保程序和形式合法，必须做到以下几点。
1.行政主体执法必须遵守法律法规规定的步骤、顺序、时限、方式和形式。 任何具体的行政行为，法律都规定了相应的步骤和顺序，先做什么，后做什么，前一行为和后一行为之间应间隔多少时间等等。此外，还就各项程序的形式和方式作出了具体要求。行政实务中程序违法主要有以下几种。
（1） 省略步骤。比如不亮证执法、不依法告知（听证告知和救济渠 道告知）、不送达处罚决定书等。
（2）不遵守时限要求 比如重庆市人口计生委规定，征收社会抚养费决定书下达前3日，必须告知当事人，如果在下达征收社会抚养费决定书之前2天才告知当事人，其决定书无效。
（3）不采用法定形式。比如行政处罚决定书一般要求采用直接送达或留置送达，如果执法主体采取转告方式送达，其行为无效。 试看下例： 某县卫生局认定：张某未取得《医疗机构职业许可证》就擅自从事诊疗活动，严重违反了国务院《医疗机构管理条例》第24条的规定。根据上述条例第44条规定作出处罚，责令立即停止诊疗活动，罚款1500元。当事人张某不服，即提起行政复议。 上级卫生行政部门复议查明：张某所在的卫生院1996年开始实行承包制，1997年后实际已由集体承包变成个人承包。1998年县卫
生局要求取消个人承包方式。1998年12月11日，卫生局在一次检查中发现张某开处方，而且私自购药供自己诊疗中使用。严重违反了《医疗机构管理条例》，就开了行政处罚决定书，并特别告知在十五日之内到卫生局交款。但张某主动提出立即交款。后经执法人员集体商议，认为以后执行确有一定困难，就同意了当场收缴。
处理情况
本案的申请人确有违法行为，某县卫生局作出的处罚决定适用法律正确，处罚也适度，但其行下执法行为存在以下问题：违反法定程序。《行政处罚法》第48条规定：在边远、水土、交通不便地区，当事人缴款确有困难，经当事人提出后可以当场收缴。张某所在地并非边远、水上、交通不便地区，即使当事人提出，也不应当场收缴。因此，根据《行政复议条例》第42条第4款的规定，作出以下决定：撤销某县卫生局的行政处罚决定，责令某县卫生局重新作出具体行政行为。
通过上例可以看出，即使在行政执法时主体合法，适用法律正确，处罚也适度，但如果程序上违法，其行政行为也是无效的。
2.任何人不得成为审理自己案件的法官，严格执行回避制度。所谓回避制度，是指国家为了保证公职人员依法执行公务，保证公正廉洁，防止其利用职权为自己或亲属谋取私利，而对其任职和执行公务予以一定限制的制度。我国许多省市都建立和实行了干部回避制度。它包括：一是任职回避，对在要害部门工作的领导干部，规定其配偶、子女及亲戚不得与之在同单位或直接有上下级关系的单位工作：二是公务回避，规定党政机关领导不得参与有关本人重大利害关系的事项，不得参与亲近人员重大利害关系问题的决定；三是地区回避，规定一些重要岗位的职务，不得由本地籍干部担任，或不得连任，许多掌管人财物的行业系统还实行了换岗制度，以免形成复杂的人际关系，影响职务活动的公正性。
3.行政主体在作出对当事人不利的决定前，应提前告知当事人并给予陈述辩论的机会，并依法举行听证。
听证程序是指行政机关在作出行政处罚决定之前听取当事人陈述和申辩，由听证程序参加人就有关问题相互进行质问、辩论和反驳，从而查明案件事实的过程。听证是一项安排或处置须经相关者对其必要性、合理性和合法性进行质证才能设定和实施的制度。我国行政处罚法规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。比如，重庆市计生委就规定，对个人征收社会抚养费金额在5万元以上的，应当告知当事人有举行听证会的权利。
4.行政决定作出之后，依法给予当事人寻求行政的或司法的救济机会。某项行政决定经送达并经过法定期限后，即产生法律效力，但由于行政种种原因，不是所有的行政行为都是正确的或适当的，为了避免不合法或不适当的行政执法行为给相对人造成损失，必须采取一定的救济措施，现行的救济渠道有两种，一是申请行政复议，二是提起行政诉讼。但这种救济措施都有一定的时效性，必须及时告知当事人，否则，当事人就会因时效问题推动救济机会。
四、行政执法行为的效力
行政行为执法的效力，是指行政执法的后果及所产生的法律效力。
（一）合法行政行为的效力
已经生效而且合法的行政行为有效；其效力表现为先定力、确定力、拘束力和执行力。
1.公定力：具体行政行为一经作出，假定该行为合法；具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行 2.具体行政行为生效的效力：
（1）确定力：具体行政行为一旦作出，不得随意更改：已确定的行政决定，公民无权自行变更；已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变。
（2）拘束力：具体行政行为生效后，必须按照已经确定的内容实施行为——相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务。
（3）执行力：国家强制当事人实施具体行政行为所要求的义务 。
（二）违法行政行为的效力
虽然生效但违法的行政行为，根据违法的严重程度，分为无效的和可撤销的两大类。
1.明显和严重违法的是无效行政行为，它不存在公定力问题，自始无效。构成行政行为无效的条件如下：
（1）构成犯罪的违法行为；
（2）明显缺乏法律依据的；
（3）明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为
2.普通违法的是当事人可以请求撤销的，或者行政机关承认可以予以撤回的行政行为。这类行政行为存在公定力问题，一般自被撤销或撤回之时起无效。其构成条件如下。
（1）行政行为违法；
（2）行政行为明显不当。
（三）行政行为效力的终止
行政行为效力终止包括下列情形：具体行政行为为其设定专属权益或者义务的自然人死亡，自然人放弃具体行政行为赋予的权益，具体行政行为为其设定专属义务的法人或者其他组织的不复存在；具体行政行为规定的法律义务已经履行完毕或者有关客观事实已经消失；新的立法规定取消已经实施的行政许可项目和其他行政管制项目，具体行政行为予以废止。
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