2013 年上半年，江苏省扬州市安全生产监管局办理的一般案件中有 2 起值得和大家探讨，分别是1 月份某轮叶厂“未建立特种作业人员档案”和 6 月份某仓储工程公司“违章指挥从业人员案”,2 起案件现场隐患情形相同，执法文书表述一致，但适用法律依据、处罚结果却大不相同。
案件介绍
监察执法人员在上述企业现场检查时，发现 2 名从事电焊作业的人员未持有《特种作业操作证》，监察执法人员当场下达《现场处理措施决定书》停止电焊作业。在《现场检查记录》和《责令限期整改指令书》中都一致表述为“2 名从业人员未持《特种作业操作证》从事电焊作业”.综合台账等检查情况，轮叶厂的执法文书中还多列有一条“未建立特种作业人员档案”.
在办理第一起案件时，监察执法人员发现轮叶厂是一家小微企业，主要从事船舶轮叶的制造维修，企业人员少、场地小、经济效益差、安全管理基础薄弱。监察执法人员在下达执法文书时斟酌许久，鉴于该企业安全管理主要问题还是基础薄弱，经监察执法人员讨论后，对未持证从事电焊作业责令限期整改，将档案不健全作为主攻方向，结合特种作业人员管理上存在明显漏洞，以“未建立特种作业人员档案”为案由对其进行立案调查。最终依据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（ 安全监管总局令第 30 号 ） 第 39 条 :“生产经营单位未建立健全特种作业人员档案的，给予警告，并处 1 万元以下的罚款”给予轮叶厂警告并处人民币8 000 元的行政处罚。
在办理第二起案件时，监察执法人员发现仓储工程公司是一家专业从事仓储设备安装的工程公司，企业规模大，施工项目分散，从业人员多且作业危险性高，但内部安全管理规章制度健全，明确特种作业人员要持证上岗。在前期调查中，与企业相关负责人交流时，得知企业管理层一直在抓特种作业人员持证上岗，而工程类企业作业现状确实存在用工紧张时让无证人员从事电焊切割等特种作业，施工现场违章指挥作业现象时有发生，该负责人也坦诚有执法部门来检查、督促，对公司上下也是一次警示。监察执法人员结合 GB 9448-1999《焊接与切割安全》中“操作者必须具备对特种作业人员所要求的基本条件”规定和《仓储工程公司特种作业人员管理制度》相关条款，对企业责令限期整改，对施工现场负责人以“违章指挥从业人员”为案由进行立案调查。最终依据《安全生产违法行为行政处罚办法》（ 安全监管总局令第15号）第44条，即“生产经营单位及其主要负责人或者其他人员有下列行为之一的，给予警告，并可以对生产经营单位处 1 万元以上 3 万元以下罚款，对其主要负责人、其他有关人员处 1 000 元以上 1 万元以下的罚款 :（二）违章指挥从业人员或者强令从业人员违章、冒险作业”,给予仓储工程公司施工现场负责人警告并处人民币 6 000 元的行政处罚。
“2 名从业人员未持《特种作业操作证》从事电焊作业”这一隐患在 2 起案件中一个被认定为违法事实的重要证据，一个被认定为主要违法事实。
案件启示
上述 2 起案件都已顺利办结，行政处罚已到位。案件调查中，监察执法人员不以隐患表象相同而简单定案，以事实为根据，以法律为准绳，认真查找隐患背后的违法事实，通过 2 起案件提高了监察执法人员的办案能力和水平，也拓展了办案思路。
监察执法人员严格执行说理式执法，在办案过程中耐心讲解违法行为所违反法律法规、国家标准的相关条款 ;介绍无证从事特种作业相关事故案例，说明其危害性 ;查找隐患根源后，主动帮助企业提高安全管理工作。让企业明白安监执法是为了更好提高企业安全管理水平，堵住安全漏洞，保障企业生产安全。被处罚对象对行政处罚表示接受，较好地体现了“严格执法就是最好的服务”理念。
2013 年 7 月，扬州市安全生产监管局专门印发了《规范基层安全生产行政执法专项行动工作方案》
通知，其中明确“排查自由裁量权使用，确保大致相同的违法行为适用法律一致”.从这 2 起案件卷宗单个看，适用法条、程序、证据、处罚结果都不存在瑕疵。但合在一起，同一隐患适用法律不同，处罚结果有差异，同样的隐患在第一起案件中只起到了重要证据的作用，而在第二起案件中被定为主要违法事实。
第二起案件，企业适用了《安全生产法》第 82 条第四款，对施工现场负责人按《安全生产违法行为行政处罚办法》（ 安全监管总局令第 15号 ） 第 44 条，违章指挥从业人员予以处罚，在外界看来是未适用上位法，令人产生监察执法人员在自由裁量时有主观臆断的疑虑。
解析及对策分析
2 起案件主要区别就是“2名从业人员未持《特种作业操作证》从事电焊作业”在案件中所起作用不同。
在实践中，如何认定违法事实成为困绕监察执法人员的难题。只有在正确认定违法事实的基础上，才能正确适用相关法条，再对行政相对方实施处罚。《行政处罚法》第4 条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据”,此处“事实”非指纯粹意义上的客观事实，而是由证据认定的违法事实。违法事实是通过证据去认识和判断的，认识以及判断过程所产生的结果，并不等同于客观事实本身。违法事实要靠监察执法人员通过各种证据对事实进行认定，也可以表述为通过各种证据（隐患）可认定违法事实。
“2 名从业人员未持《特种作业操作证》从事电焊作业”在 2 起案件中首先只是一个隐患（客观事实），监察执法人员在调查时就要考虑隐患产生的环境，收集各种证据去认定隐患所反映的违法事实。第一起案件中“未建立特种作业人员档案”涵盖了更多方面的内容，在对它的认定过程中，未持证从事电焊作业就成为没建立档案一个重要证据。未持证上岗的现象出现，表明企业在安全管理上对员工岗位不明确，对员工缺乏有效管理，这恰恰显示未建立特种作业人员档案在第一起案件中才是要处罚的违法事实。
第二起案件中企业规章制度健全，台账档案清晰，每个员工的岗位职责明确到位，但施工作业一忙起来，施工现场负责人就只顾赶进度，不顾公司已有的规章制度，指挥无证人员从事电焊作业，有明显的违法情节，再加上相关国标条款等证据映衬，这时未持证从事电焊作业就很容易被定性为违章指挥从业人员。
2 起案件提醒我们，在今后的案件办理中，要在事实与法律间往返回顾，查实查细，透过隐患查找违法事实，切不可根据自身经验和推理在头脑里形成所谓的“客观案情”,然后按照所认定的“案情”安排取证 ;对证据也要分清主次，以主要证据（主要隐患）为基点，围绕主要证据收集其他次要证据 ;切实考虑每个证据之间的关联，形成完善有效的证据链 ;在今后的监察执法中要注意执法连续性，可建立案件库，简单介绍案件发现、办理、处罚情况，让监察执法人员在办理类似案件时有参考标准。
