第四章 我国反网络谣言行政法治体系的现状及完善
网络谣言的危害和影响，已经引起了社会各界人士的广泛关注，在我国现有的法律体系中，散见于刑法、民法和行政法律规范之中的关于网络谣言的诸多规范，与有关信息保障、信息安全等诸多规范相结合，已经架构了一套初步的的法律网络。但由于我国互联网起步较晚，在网络谣言规制方面仍显不足。本章节将从行政法的角度，阐述反网络谣言的现状，提出相应的对策。
第一节 反网络谣言的行政责任制度现状
反网络谣言是一项系统性法治工程，从行政法体系而言，对于网络谣言的惩治，我国也形成了法律、行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章等多层次的规范体系结构，但存在立法等级过低、执法缺乏可操作性等问题，这不利于对网络谣言进行依法打击，也不利于公民言论自由的保护。
一、制度规定
先让我们对反网络谣言方面的主要行政规范做重点梳理。从目前我国的立法体系上看，有关规制网络谣言的行政法规范主要有法律、行政法规、部门规章、地方性法规和政府规章。
（一）法律
1、《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》。该法将刑事犯罪的适用向互联网行为进行拓展，规定了"利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人"等多种行为可以构成犯罪，尚不构成犯罪的，由行政机关作出行政处罚。
2、《治安管理处罚法》。该法规定"散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，捏造事实诬告陷害他人的"等行为构成违法。
3、《突发事件应对法》。该法规定任何单位和个人不得编造、传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息，对违反规定者，给予相应处罚22.
4、《中华人民共和国证券法》。该法规定禁止国家工作人员、传播媒介从业人员等编造、传播虚假信息，扰乱证券市场，违反规定的，由证券监督管理机构责令改正，处没收违法所得或罚款处罚。
（二）行政法规
1、《互联网信息服务管理办法》。该法规规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播"散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的"等信息，对发现此类信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。对违反上述规定的予以处罚23.
2、《中华人民共和国电信条例》。该法规规定，任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播"散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的"等信息。电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于此类信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。对违反上述规定的予以处罚。24
3、《互联网上网服务营业场所管理条例》。该法规规定，互联网上网服务营业场所经营单位不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播"散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的"等信息。对违反上述规定的予以处罚。25
4、《突发公共卫生事件应急条例》。该法规对突发事件发生期间出现的散布谣言行为进行了规制。26
（三）部门规章
1、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。该规章规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播"捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的"等信息。对违反上述规定的予以处罚。
2、《互联网文化管理暂行规定》。该规章规定，互联网文化单位不得提供载有"散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的"等信息的文化内容。对发现有上述内容的，应当立即停止提供，保存有关记录，向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门报告并抄报文化部。对违反上述规定的予以处罚。
（四）比较典型的地方性法规和规章
1、《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》。它被认为是"中国首部网络实名制的法规",其规定任何单位或者个人不得利用计算机信息网络制作、发布、传播"散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的"等信息。对违反上述规定的予以处罚。
2、《贵阳市计算机信息网络安全保护管理办法》。其规定任何单位或者个人不得利用计算机信息网络制作、发布、传播"散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的"等信息。对违反上述规定的予以处罚。
二、存在问题
近几年，互联网技术高速发展，尤其是微博、微信等新媒体的诞生，使公民的言论平台得到进一步拓展，也曾一度使网络谣言呈现出一个"井喷"的态势。
为此，2013 年 8 月，公安部专门部署开展打击整治网络谣言专项行动，"秦火火"、"立二拆四"等一批在网上肆意散布谣言、造谣污蔑诽谤他人的行为人被惩治。然而整治行动也引发了人们对打击面是否过宽的巨大争议，部分网民质疑执法机关有借专项行动打压言论之嫌，更有人称仿佛回到了文字狱时代。一些法学专家、学者也纷纷站出来呼吁打击网络谣言不能违宪。
值得一提的是，2013 年 8 月 30 日，广州越秀警方通报"张某污蔑狼牙山五壮士被拘留 7 日"案件后，次日晚，广州公安意有所指地通过官微发声："[谣言必须打，打击须依法，严防扩大化]散布谣言的客观后果要足以引起群众恐慌……才能适用治安处罚法，而一些歪曲历史事实的谣言，不是现实的，没有扰乱公共秩序。子产不毁乡校。打击造谣要防扩大化，若人人噤若寒蝉，道路以目，显然是噩梦。"尽管在数小时后该博文很微妙地又自行删除了，但仍得到了大量民众的点赞支持。不日，新华社也随之发声："打击网络谣言须防执行跑偏，不宜把公众发布不够准确的信息轻易定性为编造散布谣言。若这样，老百姓恐怕连说话机会都没。不能把自己不喜欢听到的声音都扣上谣言帽子。要把握好打击谣言和保证公众知情权、参与权、表达权、监督权平衡，严格以事实为依据，避免随意性。"
人们对打击网络谣言问题的巨大关注，正是缘于对网络言论自由的关注和迷茫。从中，我们也可以看到我国在规制网络谣言方面的不足，尤其是法律上的滞后，主要问题体现在：
（一）立法凸显滞后
虽然目前我国在规制网络谣言方面有民法、行政法、刑法等多层次的立法保护，但是一方面从立法时间上看，多在我国互联网尚未真正蓬勃发展的时期，尤其是近几年互联网技术日新月异，使得当前发生的一些新问题是当时的立法者所无法预见的，也由此造成了执法中的窘境。
比如，2013 年 8 月，公安机关在处理"秦火火"、"立二拆四"案件中，刑拘当事人的罪名之一就是"寻衅滋事",相当于将寻衅滋事罪的构成要件从现实社会向虚拟社会扩张。很微妙的是，两高在 9 月 9 日就出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第五条明确了在网上散布谣言起哄闹事的可以构成寻衅滋事罪，也算是为公安机关提供了法律支撑，但即便如此，也难掩公安部门一开始的"越位"嫌疑。从本案中也可以看出，司法部门已经意识到了在规制网络谣言中存在的法律空白和执法障碍，才会匆忙以司法解释的形式扩张原有寻衅滋事罪的构成要件。
从立法技术上看，正由于立法时互联网尚未完全兴起，以至于很多网络违法行为的特点尚不能完全预见，制定的很多规范制度尚不能很好地反映网络的特性，比如对于何为网络谣言没有一个清晰的界定，更没有对违法行为的行政责任构成要件进行界定，以致人们对自己的行为到底是属于合法还是违法没有一个预先的判断，也导致执法机关在具体执法中缺乏可供遵循的指南，产生各地执法尺度不统一、执法随意性较大的问题。
（二）立法等级较低
从目前我国规制网络谣言的整个立法文件情况来看，其实数量并不少，各种大大小小的法规、规章有数百件，但总体呈现出文件较为分散、立法主体过杂、缺乏内在体系等问题。
网络谣言毕竟涉及言论自由范畴，作为公民的一项宪法权利，按照法律保留原则，限制公民言论自由的条件和方式必须以法律的形式进行规定。但事实上，我国在规制网络谣言过程中，大量的立法文件是通过行政法规、地方性法规、规章、司法解释及通知规定等形式表现出来的，而用低位阶的立法文件对言论自由进行限制是明显不合适的。
《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》中也仅对部分有关网络谣言违法犯罪行为的规制做了笼统的规定，而且还把追责问题引向由其他刑法规范和行政法规范进行解决，就连打击网络谣言适用"寻衅滋事"也是用司法解释的形式进行，实有不足。
（三）监管不到位
从"疑似杨幂不雅视频"再到"北京三里屯优衣库不雅视频",我们可以看到网络管理者的管理水平在信息审查、技术删除等方面已经有了大幅提高，但还远远不够。目前，各行政部门存在的监管问题主要在于，一方面，我国目前对网络实施的行政监管是多头的，监管部门有宣传、文化、广电、新闻办、工信部、公安等部门，职责上会出现交叉，执法主体有时不明确，但更多的则是执法的缺位，实际执法中冲在最前面的大多数时候是公安，其他部门鲜有执法的冲动。另一方面，从具体执法实践中看，针对网络谣言案件的处罚总量并不是很大，地区差异性较大，而且偏重于处罚网络谣言参与者，对网络管理者的处理偏少。
值得一提的是，全国目前有两起涉众案件，在处理的影响面上较为广泛，一起是 2015 年"8·12"天津特别重大火灾爆炸事故中，国家网信办责成地方网信办和互联网企业依法对散布谣言和幸灾乐祸的所谓"网络大 V"采取禁言或约谈等处罚措施，对@李长青律师等 90 多个微博账号、"油嘴滑舌"等 70 多个微信公号予以永久关闭，对"郑州晚报"等 200 多个账号采取临时关闭措施。另一起是在 2012 年"军车进京"谣言事件中，当时执法部门对梅州视窗网、兴宁 528论坛等 16 家疏于管理引发谣言大肆传播并造成恶劣社会影响的网站予以关闭。
第二节 反网络谣言的行政法治体系建构
正如前文提到，网络谣言也属于言论，具备言论的核心特征。所以，反网络谣言归根结底其实是通过对公民言论自由权利的限制来达到反的目的。由此，如何平衡公民的言论自由和网络正常秩序两者之间的关系，便是我们在思考如何建构反网络谣言的行政法治体系时需要考虑的原点。对此，笔者提出如下建议。
一、明确反网络谣言的立法权限
如何规制网络谣言是世界各国共同面临的问题，各国也相继制定了反网络谣言的法律规范。
如前所述，反网络谣言有可能对言论自由进行适度而必要的限制，对于这种以有可能减损私权利为内容的立法活动，其权限的依法行使及法定程序必须严格遵循今年 3 月修订并实施的《立法法》规定。该法第八条第五项规定对"公民政治权利的剥夺"的事项只能以制定法律的形式进行。言论自由是公民的政治权利，对公民言论自由的也只能以制定法律的形式加以限制，严格遵循法律保留原则。
虽然我国《宪法》第五十一条对权利行使作出了限制，但这是一条针对所有基本权利的原则性规定，鉴于言论自由权利的基础性和特殊性，应当通过法律进一步明确限制言论自由的言论类型、限制条件、限制方式及处罚种类等。唯此，才能合法地对公民的宪法权利进行约束。如果通过其他法规、规章等形式对公民权利设定法律外义务，并不符合宪法精神。只有法律先对上述事项进行明确，其他法规、规章才能就具体的操作规范进行规定。
二、完善反网络谣言的相关制度规范
网络谣言的滋生，与我国互联网的迅猛发展和网民数量的急速增加有关，也与现行法律法规相对滞后有关系。"寻衅滋事"构成要件的司法突破已说明对现有制度的完善是迫切且必要的。具体如下：
一是要明确行政责任的构成要件。不仅要明确规定网络谣言的类型、违法主体的主观方面、侵害的客体、危害程度等，还要根据谣言捏造者、传播者和网络管理者的区分，相对独立地建构追责模型。
二是要理顺各法律、法规、规章之间的衔接关系，避免一些较为严重的网络谣言因立法不科学不能得到追究的窘境。比如虚假广告罪31中，情节严重的才构罪，那假如没有达到"情节严重"呢，在《治安管理处罚法》中却找不到相对应的可追究的违法行为。三是要健全相应的保障救济机制，明确专门部门审查公民言论自由权利受侵害案件，防止行政机关随意限制、打击公民言论自由。
三、健全监管处置机制
网络谣言的治理一方面需要依靠法律的规制，另一方面同样需要政府部门在监管处置中不断完善机制、增强合力。
一是要不断完善政府信息发布公开机制。实践证明，信息公开透明是对付网络谣言病毒式传播最好的杀毒剂。因此，政府要不断完善信息发布公开机制，摒弃"鸵鸟策略",敢于"拥抱网络",及时发布事实真相，防止因政府权威信息空白导致网络谣言发酵。同时要积极培养网上"意见领袖",利用网络社会中坚持正义的民间力量对网络谣言进行辟谣及舆论引导。
二是要建立全国统一的谣言公布和宣传机制。笔者在工作中发现，部分谣言沉寂一段时间又被翻出来炒作。对此，相关主管部门可牵头建立一个谣言库，动态纳入常见型谣言，常态开展警示宣传，并向全国网民开放查询。同时建立谣言公布和宣传机制，当一些影响较大或传播较广的谣言发生时，由主管部门协调全国重要网站和 IDC 发布辟谣帖文，让网民客观清晰地分辨谣言。
三是要建立健全网络谣言类案件调查协助机制。现阶段查处网络谣言的执法主体还是公安机关。由于网络谣言的传播载体不局限于一处，发布的网站可能遍布全国甚至世界各地，跨地区的调查和取证较为困难。对此，应当建立健全全国公安机关互联网管理部门的配合机制，利用公安信息化成果使民警足不出户可进行调查取证。
四、营造网络法治环境
要防止网络谣言对社会带来的不良影响，最终需要通过培育理性的公民和理性的网民，使网民在面对网络谣言时不受蛊惑，使网络谣言在不盲信盲从的民众前不攻自破。营造网络法治环境的举措主要有三点：
一是要发展网络主流文化。政府要在尊重网络文化多元性的同时，着力发展主流的社会主义网络文化，在网上弘扬社会主旋律和正能量，以文化感召力引导人们认清谣言，与谣言划清界限。
二是要制定网络道德规范。要积极倡导社会主义核心价值观，引导网民认识到网络之地并非法外之地，并非是可以随意宣泄的场所，要做到网上网下一个样，恪守公民义务，以道德感召力引导人们既做责任公民，又做责任网民。
三是要广泛借助社会力量。培育完善互联网行业协会建设，利用行业监管专业性、行业群体同质性的特点，实现互联网行业自律。同时积极扶持重点网站成为主流网络媒体，促其主动担当社会责任，成为网上宣传主流、正面思想的网络阵地。
